臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3162號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃國宏
選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院109年度訴字第256號，中華民國110年9月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20152、2265
2、26564號、109年度偵字第2094、2095號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號7及應執行刑均撤銷。 黃國宏犯如附表二編號7「本院判決主文」欄所示之罪，處如附表二編號7「本院判決主文」欄所示之刑（及沒收、追徵）。其他上訴駁回。
上開撤銷改判及如附表一各編號、附表二編號1至6上訴駁回部分應執行有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、黃國宏知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為： ㈠黃國宏與張敏峯（由原審法院另案審理中）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以其所持用之行 動電話門號0000000000號為聯絡工具與張敏峯聯繫，分別於 張敏峯與各該購毒者確認交易細節後，將如附表一所示之甲 基安非他命，販賣予如附表一所示之購毒者（黃國宏與張敏 峯各次共同販賣甲基安非他命之對象、時間、地點及交易之 數量、金額與經過，各詳如附表一各編號所示）。 ㈡黃國宏基於販賣第二級毒品以營利之犯意，各以其持用之行 動電話門號0000000000號、0000000000號為聯絡工具，分別 於如附表二所示之時間及地點，將如各編號所示甲基安非他 命，販賣予如附表二所示之購毒者（黃國宏各次販賣甲基安 非他命之對象、時間、地點及交易之數量、金額與經過，各 詳如附表二各編號所示）。嗣經警循線查獲黃國宏及張敏峯 ，並扣得如附表四所示之毒品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局（下稱新北市警局）刑事警察大隊報
告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。其立法理由係以：被 告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官 面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前 為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事 事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受 確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。此種 得作為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，倘 經被告請求對於原供述者為對質詰問，法院固不得未經踐行 包含對質詰問在內之調查程序，而逕採為認定被告犯罪事實 之依據，惟此項被告之對質詰問權，並非絕對權利，倘被告 未有請求而消極不行使，法院復已依刑事訴訟法第165條規 定踐行證據之調查程序，即得作為判斷之依據，尚難執此指 摘事實審法院不當剝奪對質詰問權之行使，最高法院110年 度台上字第5438號判決意旨復亦同此。證人即同案被告張敏 峯於原審法院羈押、延長羈押訊問時所為之陳述（聲羈269 卷第25至36頁、偵聲230卷第21至26頁），係被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，揆諸前開說明，應有證據能力 ，而上訴人即被告黃國宏就附表一與張敏峯共同販賣甲基安 非他命犯行部分均自白認罪，被告與辯護人均認無傳喚對質 詰問之必要（見本院卷第146頁），復於檢察官就附表三無 罪部分傳喚張敏峯到庭交互詰問，被告與辯護人亦未行反詰 問（見本院卷第249頁），應認被告與辯護人就此部分均放 棄對質詰問權，且此部分陳述業經本院提示使檢察官、被告 、辯護人表示意見並辯論，本院自得採為認定被告犯罪事實 之證據。
二、除上開張敏峯於原審法院羈押、延長羈押訊問時所為陳述之 證據能力之說明以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據， 公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其 證據能力（見本院卷第140至146、253至262頁，有關被告及 辯護人爭執張敏峯於司法警察調查中及以被告身分向檢察官 所為陳述之證據能力，未據本院援用，亦附此說明），本院 審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部 分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，
依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由：
一、附表一、附表二編號1至6部分：
訊據被告對於附表一、附表二編號1至6所示各次販賣甲基安 非他命之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不 諱（見偵26564卷第14至15、17至18、314至318頁、偵20152 卷第346至348頁、原審卷第148至150、372頁、本院卷第139 、263至268頁），核與證人張敏峯、證人即各購毒者鄭德福 、周楓苓、陸怡馳、劉德旺證述相符（見聲羈269卷第29至3 2頁、偵聲230卷第22至25頁、偵20152卷第346至348、119至 120、184至185頁、偵26564卷第98、147至148、180至182、 247、289至291、299頁），且有各該通訊監察譯文、新北市 警局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 品照片、新北市警局刑事警察大隊民國109年9月24日新北警 刑二字第1094567959號函所檢送之通訊監察書及附件等附卷 可稽（見偵20152卷第33至36頁、偵2094卷第29至35頁、偵2 6564卷第23至29、33至37、105、149頁、原審卷第87、179 至209頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符 ，得採為認定事實之證據。惟就附表二編號6劉德旺購買甲 基安非他命之價金1,000元部分，依劉德旺所述亦係賒帳而 未交付（見偵26564卷第247頁、原審卷第362頁），復無其 他證據證明被告業已取得此部分價金，自應從有利於被告之 認定，爰就檢察官起訴書附表二編號6此部分之交易過程予 以更正。
二、附表二編號7部分：
訊據被告對於此次販賣甲基安非他命犯行，於警詢、偵查及 本院審理中亦均坦承不諱（見偵26564卷第19、318至319頁 、本院卷第139、268頁），被告於原審審理及上訴理由狀就 此部分雖辯稱係無償轉讓予劉德旺，主觀上無營利之意圖云 云（本院卷第55至56頁）。然此部分迭據劉德旺於警詢、偵 查及原審審理中詳述在卷（見偵26564卷第145至146、246頁 、原審卷第362至364頁），劉德旺並證述：我最近一次向「 阿宏」即被告購買甲基安非他命是於108年10月22日下午1時 許在東帝士大樓前，向被告購買毒品1包，價格為新臺幣（ 下同）1,000元，這次被告讓我賒帳，因為他知道我當時生 病沒有工作，被告後來也沒有跟我催討，我欠他1,000元沒 錯；被告的電話有換過，他最新的電話是0000000000號，被 告有用這支傳訊息給我，要我之後聯繫他都打這支電話。我 都是直接打電話到被告行動電話，跟他約定時間及地點後交 易等語（見26564偵卷第246至247頁、原審卷第362至363頁
），佐以劉德旺所持用之行動電話通訊紀錄所示：108年10 月18日曾接收行動電話門號0000000000號之使用人傳送「換 這支」內容之訊息，另分別於同日下午1時23分許、108年10 月22日下午1時4分許撥打電話予上述門號之使用人等情，有 行動電話螢幕畫面截圖存卷可參（見偵26564卷第251至257 頁），亦與其所述去電聯絡被告購毒之過程及如附表二編號 7所示之交易毒品時間均相吻合，足徵劉德旺之證述當屬真 實可採。是劉德旺與被告對於毒品之交付既已約定價金而屬 有償行為，縱因劉德旺經濟窘迫而暫時賒欠價金、被告事後 未積極追討，亦不影響被告確有交付毒品、收取價金以為牟 利之主觀上意圖。是被告於原審審理時及具狀上訴本院時所 持前開辯解，並非可採，應以其於本院審理中出於任意性之 自白為可採，此外，並有扣案如附表四所示之甲基安非他命 可參，以上亦均可佐被告此部分出於任意性之自白與事實相 符，得採為認定事實之證據。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。再按政府查緝 販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可 圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他 人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，復有其獨特之 販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之 數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情 形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險 之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟 利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣 利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確 實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不 易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者 施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒 品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，將毒品交 予他人或與之均分再取回代墊之買受價款。從而，除確有反 證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原 委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告與附表
一、二所示購毒者鄭德福、周楓苓、陸怡馳、劉德旺均僅係 一般朋友或經友人介紹者，為其自陳（見偵26564卷第314頁 ），並非至親，甚於與張敏峯共犯部分犯行，尚且需拆帳或 提供甲基安非他命予張敏峯，復為其供述在卷（見偵26564 卷第314頁、偵20152卷第348頁），益見被告如於交易過程 無欲從中賺取差價或貪圖小利，實無必要甘冒觸犯刑罰之高 度風險而從事毒品交易行為，足認被告所為上述毒品交易， 主觀上確有營利之意圖甚明。
四、辯護人聲請待司法警察就被告所指毒品上游程勁龍查獲結果 後再行審結本案乙節（見本院卷第263頁），有關程勁龍迄 今為止之調查結果，已經新北市警局刑事警察大隊於本院審 理期日前先行電話告知並傳真程勁龍筆錄供參，此部分亦經 本院提示調查；且被告與其所指曾經見過程勁龍之張敏峯之 供述與被告提供之資訊，均不足以認定被告所指之毒品來源 ，亦詳如後參之一㈥說明，是辯護人上開聲請自無可採。五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法 論科。
參、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之說明： 一、論罪：
㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規 定業經修正，並經總統於109年1月15日修正公布，於同年7 月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後條文將有期徒刑 及罰金刑上限均提高，對被告並無較有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所
稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應 適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之 ，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自 白始得減輕。本件被告所犯販賣第二級毒品犯行，其中附表 二編號7部分犯行雖據其於偵查及本院審理時自白犯行，惟 於原審審理中並未自白，如依修正後之毒品危害防制條例第 17條第2項規定，即無該條項減輕其刑之適用，亦即修正後 之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告並無較有利之 情形。
⒊綜上比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告 最為有利，依上揭說明，自應整體適用被告行為時即修正前 之毒品危害防制條例，以為論處。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。次按販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標 的物之是否交付作為區分既、未遂之標準，最高法院107年 度台上字第2156號判決意旨同此，如附表一編號3所示之犯 行部分，被告基於與張敏峯共同販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，依約前往交易地點販賣而交付甲基安非他命予鄭德福，該 次販賣毒品之犯行即已完成，至鄭德福雖事後將所購得之甲 基安非他命退回給被告，被告亦返還價金，然對於此部分業 已成立之販賣第二級毒品罪行尚不生影響。是核被告如附表 一、二各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪，共10罪。被告各次販賣甲基安非 他命前、後持有甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與張敏峯就附表一各編號所示之犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈣被告如附表一、二各編號所示販賣第二級毒品之犯行，犯意 各別、時間不同且行為互殊，應予分論併罰。
㈤修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要，最高法院99年度台上字第 7665號判決亦同此。被告於原審審理時雖否認如附表二編號 7部分之販賣第二級毒品犯行，然其就上開部分分別於警詢
、檢察官偵查訊問時及本院審理中坦認犯行，其他各次犯行 則始終坦認犯行，均如前所述，揆諸前開說明，自應就被告 所犯各次犯行均依法予以減輕其刑。
㈥本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係 指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所 在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來 源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上 開規定予以減刑。另按刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後 揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協 助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助（如證 人保護法第3條所稱願在檢察官偵查中或法院審理中到場作 證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問）等 經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱 患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所 謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其 中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵 查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定 之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「 查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作 ，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對 應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案 件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有 無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之
絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒 品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不 待偵辦結果即認定並無「因而查獲」，最高法院109年度台 上字第2888號判決意旨同此。
⒉被告於警詢中及偵查時供稱：其毒品來源是綽號「小龍」之 人，「小龍」叫做黃什麼龍，住在臺北市○○區○○街，體型中 等，戴眼鏡，身高約160多公分，至於年籍資料及聯絡方式 ，其均不知悉；聽說「小龍」於108年9月間已被查獲海洛因 、甲基安非他命等毒品，而入監服刑等語（見偵26564卷第1 3至14、319頁、偵20152卷第353頁），並未提供「小龍」之 姓名、住址或聯絡電話等具體資料供檢、警追查，且經警查 察亦無綽號「小龍」之男子之年籍資料，有新北市警局刑事 警察大隊110年11月5日新北警刑二字第1104524849號函可參 （見本院卷第85至86頁）。
⒊被告於原審審理中另陳稱：綽號「小龍」之人，本名為「程 勁龍」，住在新北市○○區及○○區附近，使用行動電話門號為 0000000000號、0000000000號及0000000000號，並請求法院 將上開資訊提供予員警偵辦，以為有無因此查獲上游之所憑 ；復執此相同事由上訴。然其上述「小龍」之姓氏、住居所 均與其前開⒉警詢、偵查中所述不同；且上開資訊經本院函 轉新北市警局刑事警察大隊借訊程勁龍後調查結果，程勁龍 既否認認識被告，亦否認使用上開行動電話，更對於被告指 訴係其毒品來源乙節否認在卷，有本院110年12月24日公務 電話來電紀錄表及所傳真檢送之程勁龍警詢筆錄可參（見本 院卷第171、173至177頁），是並未查獲被告所指其甲基安 非他命毒品來源。
⒋且依被告所陳報事項（並參原審卷第105頁），除如上述⒊之 姓名、電話外，別無其他該人與被告間毒品往來之事證，被 告對於向「小龍」之人購買甲基安非他命之次數、金額、數 量等亦均自陳忘記了等語（見偵26564卷第13至14頁）。至 張敏峯雖供稱：曾經在被告租屋處見過被告向「小龍」購買 甲基安非他命，我不認識「小龍」，「小龍」是被告的朋友 等詞（見偵20152卷第342、351頁），亦未有任何足以認定 被告向「小龍」之人購買甲基安非他命之細節，或可供與被 告供述互核之情節。亦即並無任何事證足以認定被告有何供 出其毒品來源，並因而查獲「阿龍」之人或程勁龍有何販賣 甲基安非他命予被告之情事，自亦無從適用毒品危害防制條 例第17條第1項予以減刑；且依被告前述，「小龍」之人或 其所指程勁龍早於其供述之前已經因毒品案件為警查獲而入 監，亦即並無任何因被告供述而查獲其他犯罪之情，無從以
之作為量刑因素之參考，亦附此說明。
㈦本案並無刑法第59條酌減其刑之適用： 被告上訴主張應適用刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第 54至55頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑。查被告所犯附表一、二各編號之販賣 第二級毒品罪，經各依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多 ；其所指供出毒品上游、助益於肅清毒品乙節，經查無相關 事證為憑；復經審酌被告所稱自白犯罪、販毒所生危害、智 識程度、各次犯行之利得等情節，本院仍認被告此部分犯罪 所犯情狀，並無情堪憫恕，或縱處以法定最低度刑，猶嫌過 重之情形。是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦非可 採。
二、撤銷改判之說明（附表二編號7）：
㈠原審就被告如附表二編號7販賣第二級毒品犯行予以論罪科刑 ，固非無見。惟：被告上訴後業已就此部分自白犯罪，而有 修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，原審未 及審酌及此，容有未恰。
㈡被告上訴請求就此部分請求依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑為有理由；至其上訴主張有毒品危害防制 條例第17條第1項供出毒品來源之減刑，並請求依刑法第59 條酌減其刑，均無理由，如前所述。是原判決就此部分有前 述可議之處，已屬無可維持，應由本院就此部分及其應執行 刑均予以撤銷改判。
㈢量刑：
按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量 權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量 刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應 考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下 認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調 整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度 之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞 減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗
始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階 段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存 企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之 態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台 上字第388號判決意旨同此。是本件審酌被告直至本院審理 時始就此部分為認罪之陳述，然其販賣毒品給他人乃毒害之 源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造 成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索 得吸毒之資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重 敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害， 社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可 比擬；被告前曾因重利案件經判處罪刑確定，有本院被告前 案紀錄表可憑，雖未構成累犯，然尚難謂其素行端正；惟念 及被告此次販賣之數量僅0.5公克，且因劉德旺賒帳而未有 利得，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、案發時從事中古 機車買賣，偶爾在朋友之冷氣行幫忙，月收入約4萬元，需 扶養母親（見原審卷第372至373頁）等一切情狀，量處如附 表二編號7「本院判決主文」欄所示之刑。
㈣沒收：
⒈扣案如附表四所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果檢出 甲基安非他命成分乙節，有該院108年10月31日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證（見偵2095卷第49頁 ），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬 於犯罪行為人與否，在被告最後一次販賣第二級毒品罪刑（ 即如附表二編號7所示）項下宣告沒收銷燬之。至因鑑驗所 耗損部分之毒品，因已用罄滅失，不另為宣告沒收銷燬；又 如附表四所示之包裝袋5只，以目前採行之鑑驗方式，無法 與毒品完全析離，應併同沒收銷燬之，併此敘明。 ⒉被告此次販賣第二級毒品犯行之價金1,000元，為劉德旺賒帳 未給付，已如前述，是無證據證明被告獲有犯罪所得，故不 予宣告沒收，亦併予說明。
⒊被告持以與劉德旺聯繫販賣毒品事宜所用如附表五編號2所示 之行動電話，係被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣 案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、上訴駁回之說明（附表一各編號、附表二編號1至6）： ㈠原審本於同上見解，認定被告如附表一各編號、附表二編號1 至6所示各次販賣第二級毒品犯行，事證明確，並適用修正 前毒品危害防制條例第4條第2項規定，以行為人之責任為基
礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之 禁止，為牟個人私利，販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，戕 害他人，所為實屬不當，酌以被告各次販賣毒品之數量、價 格、所得之利益、手段、動機及如附表一所示犯行之參與程 度，暨坦承犯行之犯罪後態度，國中畢業之智識程度，案發 時從事中古機車買賣及在友人開設的冷氣行幫忙，月收入約 4萬元，需扶養母親等一切情狀，分別量處如附表一各編號 、附表二編號1至6「本院判決主文」欄所附註之原審判決主 文刑度，並說明各次犯行是否有犯罪所得及其數額（與共犯 張敏峯分受情形）以及犯罪所用之如附表五所示行動電話應 分別為沒收及追徵之諭知。經核除原判決第5頁第26行「『路 』怡馳」應為「『陸』怡馳」之誤載，應予更正外，原審認事 用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴主張業已供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用，並非可採，且亦未據其供述查獲「小 龍」、程勁龍其他犯行，無從作為有利之量刑因素，亦據本 院說明如前一之㈥；另其上訴主張適用刑法第59條部分，亦 無從採信，復如前述；至其請求從輕量刑，並無其他舉證為 憑，且部分量刑已係減刑後處斷刑之最低度刑，是亦難認可 採。被告就此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、定應執行刑之說明：
上開撤銷改判部分所處之刑因與上述上訴駁回部分所處之刑 ，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，爰審酌被告所犯數 罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實 現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷 而定應執行之刑如主文第4項所示。至沒收部分則應依刑法 第40條之2第1項併執行之，附此說明。 乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與張敏峯共同基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，於如附表三所示之時間、地點，將如 附表三所示數量之甲基安非他命，以如附表三所示之價格， 販賣予林仕翰。因認被告此部分亦涉犯（修正前）毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般
之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判決先例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 更有最高法院92年台上字第128號判決先例足參。三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以 被告之供述、證人張敏峯、林仕翰之證述及通訊監察譯文等 為其主要論據。訊之被告否認有何此部分販賣第二級毒品之 犯行，辯稱：對於張敏峯與林仕翰間之毒品交易，均不知悉 ，亦未參與等語。
四、經查：
㈠附表三編號1：
⒈張敏峯於警詢中證稱：108年5月22日晚上11時20分，在新北 市○○區中央路、中央五街口，林仕翰以1,000元跟我買甲基 安非他命半克等語（見偵20152卷第9至10頁）；嗣於偵查中 先稱：108年5月22日的譯文是林仕翰請我幫忙問何人有甲基 安非他命，最後我介紹「天才」與林仕翰交易等語，經檢察 官質疑譯文中並未見有「天才」之人，且林仕翰亦稱係與其 交易時，又改稱：之前我有跟「天才」拿甲基安非他命施用 ，有剩下的，林仕翰問我有無甲基安非他命，我就在晚上11 時20分，在新北市新店交流道附近的統一超商，交付剩餘的 甲基安非他命0.5公克給林仕翰，之後我把1,000元交給「天 才」等語（見偵20152卷第200頁）；同日原審法院羈押訊問 時又稱：林仕翰說要毒品，我要他去跟「天才」拿，我們約 在中央路，我剛好有用剩下的，就拿給他，林仕翰有給我1, 000元，我有給他毒品，所以是我賣1,000元甲基安非他命0. 5公克給林仕翰等詞（見聲羈269卷第26至28頁）；復於本院 審理中先證稱：與林仕翰約見面後，由林仕翰載我去跟被告 拿，林仕翰給我1,000元，我給被告，林仕翰原本不認識被 告等語，後又改稱：我打電話給被告說林仕翰要過去跟他拿 等詞，經提示其偵查中陳述後，又稱係如上開偵查中所述（ 見本院卷第238至246頁），張敏峯前後就該次交易過程所述 反覆且有矛盾。
⒉而觀諸卷附之108年5月22日通訊監察譯文（偵20152卷第23至 24頁，各以「林」、「張」表示林仕翰、張敏峯）： ⑴晚上10時42分51秒：
林：我現在方便再跟你拿嗎？我還差你1,000，就還你還 是？
張：喔，你過去跟他拿啊，我打電話跟他說。 林：我是要先跟你說，差你1000，我沒拿給你看可不可以， 我現在是身上有1000，我是要跟他拿1張，看你方不方 便，如果你不方便我就還給你。
（略…）
張：你過來我這邊啦，我這邊也有，我先拿給你，你1000先 拿給我也可以啦。
林：喔，好啊，就是說差你的要先給你（略…） 張：嗯，你過來新店好不好。
中央路、中央五街。
（略…）
林：我先1000給你。
張：我會拿給你拉。
⑵晚上11時19分30秒：
（略…）