臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3151號
上 訴 人
即 被 告 莊譽歆
選任辯護人 蔡孝謙律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鄭雅玲
選任辯護人 蔡思玟律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院109年度訴字第908號，中華民國110年3月22日、110年9月13
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2
0921號、109年度偵字第15658號、109年度偵字第22777號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊譽歆犯如附表一所示之罪，分別量處如附表一所示之刑。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹年。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹拾萬零玖佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭雅玲犯如附表一編號5、22所示之罪，分別量處如附表一編號5、22所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號5所示之物均沒收。
事 實
一、莊譽歆明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，莊譽歆、鄭雅鈴亦明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品， 非經許可，不得持有、販賣，莊譽歆竟分別基於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，鄭雅 玲則基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意（其中 如附表一編號5、22所示，係莊譽歆與鄭雅玲共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡；如附表一編號
3所示，係莊譽歆與某對真實姓名年籍不詳之成年夫妻共同 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡；如附表一編 號19所示，係莊譽歆與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡），先 後於附表一所示之時、地，以如附表一所示方法聯絡後，以 附表一所示之方法、價格及毒品重量，分別販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王品元、鄭雅玲(即如 附表一編號2至3、6、11、14至15、20所示部分)、葉怡玲、 黃蕙雯、陳亞山及陳有利等人。
二、莊譽歆亦明知海洛因為第一級毒品而不得非法轉讓，竟基於 轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年4月29日晚間6 時55分許，在位於新北市○○區○○路000號之統一超商前，交 付摻有海洛因之香菸1支予葉怡玲，而無償轉讓第一級毒品 海洛因予葉怡玲。另於如上所述即如附表一編號11所示時、 地販賣第一級毒品海洛因予鄭雅玲時，同時基於轉讓第一級 毒品之犯意，無償交付摻有海洛因之香菸1支，而轉讓第一 級毒品海洛因予鄭雅玲。
三、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分；
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告莊譽歆、鄭 雅玲（下稱被告2人）及其等辯護人於本院準備程序及審判 程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第198至199、 241至243、315至317頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當
取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告2人 及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均 表示沒意見（見本院卷第199至206、243至249、317至329頁 ），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文 書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐 行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力， 併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見109年度偵字第15658號偵卷【下稱第15658號 偵卷】一第13至20、149至152、159至165、227至229頁，第 15658號偵卷二第163、177至211、227頁，第15658號偵卷三 第25、26、35至44頁，109年度偵字第20921號偵卷【第2092 1號偵卷】第15至38、157至161頁，原審訴字卷第168、331 、332頁，原審訴字卷一第66、67、250頁，原審訴字卷二第 142頁，本院卷第197、207、240、250至251、313至314、32 9至336頁），核與證人即共同被告鄭雅玲、莊譽歆於警詢及 偵查中，證人陳鈺嵩、王品元、葉怡玲、黃蕙雯、陳亞山、 陳有利等人於警詢及偵查中證述情節相符（見第15658號偵 卷一第13至20、149至152、159至165、227至229、235至249 、345至347、353至355、373至376、379至391頁，第15658 號偵卷二第135至137、163、177至211、227、237至242、26 7、268、283至284頁，109年度偵字第22777號偵卷【第2277 7號偵卷】一第349至353、355至366頁，第15658號偵卷三第 25、26、35至44頁，第20921號偵卷第81至86頁），且有被 告2人間之通訊軟體微信對話紀錄、被告莊譽歆與王品元、 陳亞山、葉怡玲、黃蕙雯間之通訊軟體LINE對話紀錄、被告 莊譽歆與陳有利之聊天紀錄、林舒涵之中國信託商業銀行（ 下稱中國信託）帳戶交易明細、鄭春燕之中國信託帳戶交易 明細、葉怡玲之中華郵政帳戶開戶資料暨交易明細、黃品智 之國泰世華銀行帳戶基本資料暨交易明細、對帳單、鄭雅玲 之中國信託帳戶客戶資料暨交易明細、監視器翻拍照片、車 籍資料查詢結果、被告莊譽歆手機內之監視器錄影畫面截圖 、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄 表、指認照片對照表、臺北市政府警察局南港分局109年7月 7日偵查報告、鄭雅玲之國泰世華銀行開戶資料及交易明細
、被告莊譽歆之台北富邦銀行客戶資料暨交易明細、被告莊 譽歆販毒交易明細、販賣毒品案架構圖及使用帳號等在卷可 稽(見109年度他字第7838號偵卷【下稱他字卷】第107、113 頁，第20921號偵卷第43至45、47、48、51、59至77、89至9 5、109、110頁，第15658號偵卷一第53至61、81至90、407 至426頁，第15658號偵卷二第33至83、85至89、91至101、1 03至105、107至117、217至223、243至245、253、254、313 至343、349至365、367至385、389至423、425至446頁，第1 5658號偵卷三第3至5、47至56頁，第22777號偵卷一第11至1 7、371至383、385至437、441至449頁，原審卷第191、225 、289、293頁）；而扣案如附表二編號1所示之米白色粉末2 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確定均 含第一級毒品海洛因成分（總淨重1.12公克，驗餘總淨重1. 11公克，純度11.92％，純質總淨重0.13公克），有該局109 年7月8日調科壹字第10923011300號鑑定書1份附卷可參（見 他字卷第85頁），另扣案如附表二編號2所示白色透明結晶3 袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認 皆含第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重68.4340公克， 驗餘總淨重68.3991公克，純度85.1％，純質總淨重58.2373 公克），亦有該局109年6月23日航藥鑑字第0000000號、第0 000000Q號鑑定書1份在卷可按（見他字卷第91、92、95頁） ，是被告2人上開任意性自白核與事實相符，均堪採信。(二)至證人陳有利雖否認有向被告2人購買第二級毒品甲基安非 他命，然此情業經證人即共同被告莊譽歆於警詢及偵查中證 述明確，復有2人間談論交付毒品之聊天紀錄1份附卷可憑， 是證人陳有利所為證述洵屬畏罪卸責之詞，不足採信。又起 訴書就附表一編號2所示之交易毒品經過，與被告莊譽歆供 述及證人即共同被告鄭雅玲之證述內容未盡相符，且交易時 間亦錯置為109年5月3日（見第20921號偵卷第15至38頁，第 15658號偵卷二第177至211頁），而就附表一編號22所示犯 行，公訴意旨認係由被告鄭雅玲以其自有之甲基安非他命交 付予陳有利，然觀諸被告2人間之通訊軟體微信對話紀錄， 被告鄭雅玲係先前往與被告莊譽歆會面後，再前往交付毒品 （第20921號偵卷第76、77頁），被告莊譽歆復供稱係請被 告鄭雅玲先來找其拿毒品1公克，再前往交付予陳有利等語 （第15658號偵卷二第189、190頁），核與證人即共同被告 鄭雅玲證稱有前往向莊譽歆拿取毒品等語相符（第20921號 偵卷第36、37頁），是公訴意旨所述上揭情節容有誤會，各 應予更正如附表一編號2、22所示交易時間、地點及經過欄 所示。而就附表一編號10所示部分，黃蕙雯於109年5月16日
僅轉帳1,985元而非2,000元，公訴意旨關於此部分亦有誤載 ，爰併予更正。
(三)又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之 違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制 條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣 為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實 現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是 否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意 圖即足。參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其 中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀 意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思 即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同 心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別 體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異 評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲 利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法 院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。被告莊譽歆已 坦認其係為牟利而販賣毒品予王品元、鄭雅玲、葉怡玲、黃 蕙雯、陳亞山及陳有利（見第15658號卷二第177至211頁， 第20921號偵卷第193至201頁），益徵被告莊譽歆確有販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖 甚明。又證人即共同被告莊譽歆固證稱就其與被告鄭雅玲2 次共同販賣第二級毒品犯行並未交付報酬予被告鄭雅玲，而 與被告鄭雅玲供稱未獲取報酬等語相合，然證人即共同被告 莊譽歆既坦認其係為牟利而販賣毒品予陳亞山及陳有利（見 第15658號偵卷二第177至211頁，第20921號偵卷第193至201 頁），而被告鄭雅玲就被告莊譽歆有營利之意圖而委其前往 交付毒品收取價金乙節，既無爭執，揆諸上開說明，縱認被 告鄭雅玲未實際獲取利益，惟因被告莊譽歆有販賣毒品以牟 利之犯意，被告鄭雅玲與被告莊譽歆間已為一體之共同正犯 而應同負其責，無再分係為自己或為被告莊譽歆意圖牟利之 必要，是本件被告鄭雅玲主觀上確具販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之意圖甚明。
(四)從而，本案事證明確，被告2人上開販賣毒品犯行，均堪認 定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第4 條 第1項、第2項、同條例第17條第2項業於109年1月15日修正 公布，並於同年7月15日施行，經查：
1、修正前毒品危害防制條例第4條係規範「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施 用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，修正後 則規範「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以 上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金 。前五項之未遂犯罰之。」，修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之罪若處無期徒刑，得併科新臺幣（下同）2,000萬 元以下罰金，修正後同條例第4條第1項之罪若處無期徒刑， 得併科3,000萬元以下罰金；修正前同條例第4條第2項之罪 之法定刑度，為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，修正後同條例第4條第2項之罪之法定刑度， 則為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下 罰金，是修正後之規定，法定刑均已提高，以修正前毒品危 害防制條例第4條第1項、第2項規定對被告莊譽歆較為有利 ，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告鄭雅玲較 為有利。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」， 而依據該規定修正之立法理由，上述修正雖只是法條文義之 明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項
既是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均 自白，則被告於歷次審判中，即使只有1次自白犯罪，仍應 認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其 刑，司法實務向來也都為相同之解釋，故修法後規定被告須 「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用， 顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要，上開毒 品危害防制條例第17條第2項修正後要求被告須「歷次審判 中」均自白，顯然並未對被告2人較為有利，依刑法第2條第 1項前段，被告2人自應適用修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定。
3、綜上所述，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2 條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，顯 對被告2人較為有利，本件自應適用被告2人行為時即修正前 毒品危害防制條例之相關規定。
(二)論罪部分：
1、被告莊譽歆部分：
按海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得 持有、販賣、轉讓。核被告莊譽歆就附表一編號1、3、4、7 、8、9、10、12、13、18、20、21、23所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表 一編號11所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪；就附表一編號2、14、15所為，皆係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表 一編號5、6、16、17、19、22所為，皆係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告莊譽歆各次 販賣、轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，及販賣甲基安 非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣、轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。就附表一編號2、11、14、1 5之部分，被告莊譽歆係以一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重以修正前之販賣第一級毒 品罪論處。被告莊譽歆所為上開犯行之犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。被告莊譽歆就附表一編號3所示犯行與某不 詳夫妻間、就附表一編號5、22所示犯行與鄭雅玲間、就附 表一編號19所示犯行與某不詳男子間，各有犯意聯絡及行為 分擔，皆應論以共同正犯。而被告就附表一編號4之部分係 利用不知情之宅配通人員，就附表一編號11、16、23之部分 ，則係利用不知情之陳鈺嵩以遂行犯行，均為間接正犯。
2、被告鄭雅玲部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。另正犯、從犯之區 別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行 為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判決意旨 參照）。被告鄭雅玲就附表一編號5、22所示各該次犯行中 所為之交付甲基安非他命及收取價金行為，皆核屬販賣第二 級毒品罪之構成要件行為甚明，則其自應論以正犯而非幫助 犯。核被告鄭雅玲就附表一編號5、22所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴意 旨認被告僅成立幫助販賣第二級毒品罪，揆諸上開說明，容 有誤會。被告鄭雅玲各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非 他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所鄭雅玲上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。被告鄭雅玲與被告莊譽歆間就上 開上開2次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。而刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係 指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既 遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法 條（最高法院101 年度台上字第3085號判決意旨參照），是 此部分毋庸變更起訴法條，附此敘明
(三)被告2人雖構成累犯，但均不予加重其刑： 被告莊譽歆前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北 地方法院105年度審簡字第668號判決各判處有期徒刑4月、3 月，應執行有期徒刑6月確定，再因②違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣新北地方法院105年度審訴緝字第3號判決判處 有期徒刑10月確定，繼因③違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新北地方法院105年度訴緝字第169號判決判處有期徒刑 8月確定，又因④違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地 方法院106年度審訴字第87號判決判處有期徒刑8月、8月， 應執行有期徒刑1年2月確定，另因⑤侵占等案件，經原審法 院106年度審簡字第1023號判決判處有期徒刑3月、3月，應 執行有期徒刑4月確定，上開①至③所示之罪經臺灣新北地方 法院106年度聲字第1936號裁定應執行有期徒刑1年10月確定 ，④、⑤所示之罪則經原審法院106年度聲字第1960號裁定應 執行有期徒刑1年4月確定，與①至③所示之罪接續執行，於10
9年2月7日有期徒刑部分執行完畢，接續執行拘役後於109年 2月13日執行完畢出監；而被告鄭雅玲前因①施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院97年度審訴字第2406號判決各判處有期 徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定，再因②施用毒品案 件，經臺灣桃園地方法院97年度審訴字第2669號判決判處有 期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，繼因③竊盜案件 ，經臺灣桃園地方法院98年度審簡字第171號判決判處有期 徒刑6月確定，又因④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院98 年度訴字第228號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期 徒刑8月確定，另因⑤施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院98 年度審訴緝字第103號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行 有期徒刑6月確定，復因⑥施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院98年度審訴緝字第106號判決判處有期徒刑6月共5罪、有 期徒刑2月共6罪，應執行有期徒刑2年7月確定，又因⑦竊盜 案件，經臺灣桃園地方法院98年度易字第884號判決判處有 期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定，再因⑧詐欺案 件，經臺灣新北地方法院98年度簡字第10512號判決判處有 期徒刑3月確定，繼因⑨施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院 98年度審訴緝字第104號判決判處有期徒刑6月、2月，應執 行有期徒刑6月確定，上開①至⑧所示之罪經臺灣桃園地方法 院99年度聲字第1576號裁定應執行有期徒刑6年4月確定，⑨ 所示之罪則接續執行，於98年8月27日入監執行，於103年9 月10日縮短刑期假釋出監，迄104年12月27日縮刑期滿假釋 未經撤銷而視為執行完畢，有被告2人之本院被告前案紀錄 表各1份附卷可稽(見本院卷第117至152頁)，其等於前案受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，固均為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其 刑，惟審酌被告2人前開構成累犯之犯罪事實，與本件販賣 毒品犯罪事實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告2人於 前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件販賣毒品罪，亦難認被 告2人所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱 之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認 被告2人尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，附 此敘明。
(四)另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防 制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、 悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須 於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「 自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承
認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須 於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機 關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年 度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告莊譽歆於偵 查中已坦承其本件販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一 級毒品之犯行（見第15658號偵卷一第13至20、149至152、1 59至165、227至229頁，第15658號偵卷二第163、177至211 、227頁，第15658號偵卷三第25、26、35至44頁），被告鄭 雅玲於偵查中已坦承本件2次販賣第二級毒品犯行（見第209 21號偵卷第15至38、157至161頁），嗣經檢察官提起公訴後 ，被告2人復於原審及本院審理時就其前揭犯行亦均坦承不 諱（見原審訴字卷一第66、67、168、250、331至332頁，原 審訴字卷二第142頁，本院卷第197、207、240、250至251、 313至314、329至336頁），自應適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定分別予以減輕其刑。
(五)又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議及51年台上字第899 號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，為最輕法定本 刑無期徒刑之罪，修正前同條第2項之販賣第二級毒品罪， 則為最輕法定本刑7年以上有期徒刑之罪，刑度均不可謂不 重，然個案之原因動機不一，犯罪情節復未必盡同，倘依其 情狀各處以無期徒刑以下、7年以下有期徒刑之刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期得於個案裁判之量刑 時能斟酌至當，以符比例原則。經查，參諸被告莊譽歆販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利，並違 法轉讓第一級毒品海洛因，對於社會及國民健康之危害固屬 嚴重，然揆諸其販賣對象共有6人，各次販賣之數量尚非甚 鉅，所得價金亦非甚高，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡 極；而被告鄭雅玲共同販賣第二級毒品甲基安非他命2次以 營利之犯行，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸 其參與販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅有陳亞山及陳
有利2人，販賣所得皆為2,500元，且未從中實際獲取利益， 僅係代為交付毒品並收取價金後轉交等情，被告2人縱得依 毒品危害防制條例第17條第2項規定而減輕其刑，仍堪認有 情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情堪予憫 恕，爰依刑法第59條規定，就被告莊譽歆所犯販賣第一級毒 品罪及販賣第二級毒品罪部分，被告鄭雅玲所犯販賣第二級 毒品罪部分均酌減其刑，併均依刑法第70條規定遞減其刑。(六)又被告莊譽歆雖曾於偵查中表示其毒品來源為真實姓名年籍 不詳綽號「小王」及「阿光」之人（見第15658號偵卷一第1 3至20、149至152頁，第20921號偵卷第193至201頁），然其 於原審訊問時即坦認於偵查中並未提供「小王」、「阿光」 之相關資訊以供員警追查（見原審訴字卷一第68頁），而經 原審職權函詢臺北市政府警察局南港分局及臺灣臺北地方檢 察署，亦均回覆未有因被告供述查獲其毒品上游情形，有該 分局110年1月14日北市警南分刑字第1103000380號函及該署 110年1月20日北檢欽收109偵15658字第1109005301號函各1 份在卷可參（見原審訴字卷一第273、275頁），是本件顯未 因被告供述而查獲其毒品來源。嗣被告莊譽歆及其辯護人於 本院審理中另辯稱：其認識「阿光」的乾妹妹黃蕙雯，她知 道「阿光」的真實姓名，請求傳喚證人黃蕙雯到庭作證云云 （見本院第275至276頁)。惟查，證人黃蕙雯於本院審理中 到庭證稱：其係本案之購毒者，其部分已經判決確定，現在 監獄執行；其雖然認識一個「阿光」之人，但不知「阿光」 之真實姓名等語（見本院卷第314頁)，是本件自無法自證人 黃蕙雯於證述內容，而查悉被告莊譽歆所供稱「阿光」之人 ，況依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，必須「因 被告供述而查獲其毒品來源」，本件既無法查悉「阿光」之 真實姓名，自無法因被告莊譽歆供述而查獲其毒品來源，是 被告莊譽歆無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 。
三、撤銷原判決改判及量刑之理由：
(一)原審就被告2人上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查，被告2人有如前述之前案紀錄(見本判決理由 欄二、㈢所載)，其等於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固均為累犯，惟審酌 被告2人前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型 及罪質均屬有別，縱被告2人於前開有期徒刑執行完畢後， 再犯本件販賣毒品罪，亦難認其所為本件犯行，有何特別之 惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第 775號解釋意旨，認被告2人尚無依刑法第47條第1項規定加
重其刑之必要，已如前述，原審未審酌上開情節而對被告2 人均加重其刑，自有未恰。本件被告2人提起上訴，其等上 訴意旨主張：累犯不應加重其刑，請求從輕量刑等語，揆諸 上揭說明，被告2人上訴均為有理由；而原判決亦有上開無 可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。(二)爰審酌被告2人明知毒品係政府禁止並嚴加取締之違禁物， 不得任意持有、販賣、轉讓，被告莊譽歆竟販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利，並任意轉讓第一 級毒品海洛因；被告鄭雅玲竟與被告莊譽歆共同販賣第二級 毒品甲基安非他命以牟利，毒品數量雖非甚鉅，然嚴重戕害 國民身心健康，亦對社會治安造成損害，惟參諸被告於警詢 、偵查、原審及本院審理中均對其犯行坦承不諱，堪認對其 所為有所悔悟，犯後態度尚可，並審酌被告2人如前所述之 前科紀錄，有被告2人之本院被告前案紀錄表2份附卷可參( 見本院卷第117至152頁)，顯見其等素行尚非良好，被告莊 譽歆智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康、之前工作為 在家中餐廳幫忙及採茶、家中有奶奶及妹妹需幫忙照顧，被 告鄭雅玲智識程度為國中肄業、之前工作從事泥做、家中有 1個小孩需撫養等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分 別合併定應執行之刑如主文第2、3項所示，以示懲儆。另被 告鄭雅玲有如前所述之前科紀錄，假釋出監後迄104年12月2 7日縮刑期滿未經撤銷假釋，徒刑執行完畢後迄今已逾5年而 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固符合刑法第74 條第1項第2款之緩刑條件，然依本件起訴書之記載，被告鄭 雅玲尚向被告莊譽歆購買7次甲基安非他命（見起訴書附表 一編號2至8），另因109年7月21日、同年8月19日各施用甲 基安非他命1次，經臺灣新北地方法院109年度毒聲字第1010 號裁定送觀察勒戒，復經本院110年度毒抗字第43號裁定駁 回抗告而確定，有起訴書及上開裁定附卷可參，足見被告鄭 雅玲於徒刑執行完畢後仍無法遠離毒品，而一再有施用毒品 之行為，難認確有真切悔悟之意，本院認不宜宣告緩刑，被 告鄭雅玲及其辯護人請求給予宣告緩刑云云，自非可採，併 此敘明。
四、沒收部分：
按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。 因特別法關於沒收之實體規定錯綜複雜，刑法既已就沒收相 關規定為整體修正，包括發還被害人、第三人沒收、價額之 追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，均業全盤修正， 是早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其
他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，皆已 無獨立存在之必要，而應回歸適用刑法，然若於105年7月1 日後方修正施行之其他法律中，另有關於沒收、追徵、追繳 及抵償之實體規定，則仍應優先於刑法適用之。經查：(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第18 條第1項前段有明文規定，依上開說明，應優先於刑法之沒 收實體規定而適用之。查扣案被告莊譽歆所有如附表二編號 1、2所示之米白色粉末及白色透明結晶，各經送請法務部調 查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定 結果，確定各含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命成分，已如前述，依上開說明，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定沒收銷燬之。而裝載上揭海洛因、甲基 安非他命之包裝袋雖可分別秤得其重量，然因皆無從與所盛 裝之毒品完全析離，仍可能有微量之毒品殘留於其內，是亦 應一併沒收銷燬。
(二)又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文，亦應優先於刑法沒收規定適用之。查扣案