臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3139號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王靜如
選任辯護人 許惠菁律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 王家華
選任辯護人 王明偉律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度訴字第291號，中華民國110年7月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第5359、895
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分（即證據能力部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。
二、被告王家華於警詢中之陳述，對被告王靜如無證據能力： 被告王家華於警詢中之陳述，為被告王靜如以外之人於審判 外之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，且經被告王靜 如及其選任辯護人否認具有證據能力，依上開規定，此部分 供述證據對於被告王靜如而言，無證據能力。
三、本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬 傳聞證據，惟檢察官、被告王靜如、王家華就此等審判外陳 述均表示同意具有證據能力。本院審酌該等供述證據作成之
情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。四、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、本案經本院審理結果，認第一審以被告王靜如就原判決附表 二編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、3及附表三編號1至6部 分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；被告王家華就附表二編號1部分，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二 編號2、3部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。且被告2人本件所犯各罪，均屬累犯 ，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分， 及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得 加重外，餘俱依刑法第47條第1項規定加重其刑；另亦均依 毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑，再就被 告2人所犯如附表二編號1所示之販賣第一級毒品海洛因之犯 行，依刑法第59條之規定，均酌減其刑，並依法遞減後，量 處被告2人所犯各罪如附表一「罪名、宣告刑」欄所示之刑 ，就被告王靜如部分定應執行有期徒刑10年；被告王家華部 分則定應執行有期徒刑7年10月，暨諭知未扣案之不詳廠牌 行動電話共2支（含門號0000000000號、0000000000號行動 電話SIM卡各1枚）沒收及追徵；未扣案之被告王靜如個人犯 罪所得沒收及追徵暨被告王靜如、王家華之共同販罪所得共 同沒收及追徵，經核認事用法、量刑及沒收諭知均無不當； 亦認第一審就被告王靜如被訴於如附表三編號4所示之時間 、地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，同時販賣數量 不詳之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予證人呂學霖部分 ，不另為無罪之諭知，亦核無不當，俱應予以維持，並引用 第一審判決書記載有罪部分之事實、證據及理由暨不另為無 罪部分之理由（如附件）。
參、有罪部分
一、被告上訴意旨：
㈠被告王靜如部分：
⒈被告王靜如否認有為如原判決附表三編號1所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予證人吳世敬之犯 行，至其餘部分即如原判決附表二編號1-3、附表三編號2-6 所示之販賣毒品犯行，均坦承犯罪，但認為原審量刑過重云 云。
⒉辯護人則為被告王靜如辯護稱：
⑴原審以證人吳士敬之審判證詞及通訊監察譯文等證據資料認 定被告王靜如有原判決附表三編號1之販賣甲基安非他命犯 行，惟上開論據基礎彼此間並未能就毒品交易之金額及交付 方式等相互勾稽，且證人吳士敬先於警詢中證稱該次交易係 向被告王靜如購買2千元、1公克之甲基安非他命，且跟前2 次一樣係由某男子與其交易等語，嗣於偵訊中改稱係被告王 靜如個人與其交易；再於原審審理時先證稱沒有碰到被告王 靜如本人，到達現場後被告王靜如就說有人下來，我就跟他 交易等語，後又改稱沒有每次都買到（毒品），被告王靜如 曾說沒有毒品等語，再經追問後又改稱於偵查中之陳述應屬 正確等語，顯見證詞反覆，前後矛盾，自無足判定被告王靜 如確有從事本次毒品交易。另依通訊監察譯文，證人吳士敬 雖曾於民國109年2月17日晚間11點47分時去電被告王靜如表 示「那我晚點過去我下班過去」、「幫我留著」等語。倘被 告王靜如真確有從事本次販賣甲基安非他命行為，理應於通 話後備好毒品。當證人吳士敬於109年2月18日凌晨2時46分 左右通知其已在路上前往取毒時，被告應早已準備就緒，待 吳士敬到達時，即可依循過往交易的模式，告以「下去了」 ，迅速為交易。惟被告王靜如卻一反常態，於證人吳士敬通 知已到達時，拖拖拉拉回覆「你等一下」，是被告王靜如手 邊是否有毒品得供交易，實已有疑。況於被告王靜如回覆「 你等一下」之後，究竟等了多久？後續2人間是否碰面並確 有完成毒品交易均不得而知，亦無任何積極證據得為證明證 人吳士敬所證述事實，故該通訊監察譯文亦不足以補強證人 吳士敬證詞之真實性。且原判決一方面認定係被告王靜如「 單獨」販賣毒品，卻於理由中以證人吳士敬於審判中所證述 「我到了之後她就說有人下來，我就跟那個人交易」為據， 而有判決事實與理由矛盾之違誤。探究原審判決之所以有此 違誤，實係因證人吳士敬證詞及通訊監察譯文均無法證明或 推導出本次被告王靜如與吳士敬間確有毒品交易之事實，致 令原判決有事實與理由相互矛盾之違誤。
⑵原判決就附表二編號1的部分，認定被告王靜如與王家華共同 販買海洛因，判處有期徒刑8年10月，然以被告王靜如曾有 施用毒品之前科紀錄、販賣海洛因「1次」、數量甚微、金 額1千、國小教育程度、勞工階級、生活情況勉持的情況為 相類判決之搜尋結果，刑度顯高於其他相類案件，而有量刑 不當之違誤云云。
⑶被告王靜如前此已供出上游為陳國京，而就如原判決附表二 編號1所示於109年1月21日下午3時58分後某時許與被告王家 華共同販賣海洛因予朱盛嶔部分，上游陳國京於警詢時亦已
清楚說明在109年1月19日有提供海洛因予被告王靜如，2者 時間上可相互勾稽，此部分應認被告王靜如可援依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡被告王家華部分
⒈被告王家華均坦承犯行，但僅係為被告王靜如交付毒品予購 毒之人，原審量刑實屬過重云云。
⒉辯護人則為被告王家華辯護稱：
⑴原審量刑未審酌刑法第57條其餘各款事由，亦未具體敘明各 款事由，尤以本案情節而言，其動機、目的究竟為何，於量 刑之輕重即更顯重要，原判決即論以重刑，有理由欠備之違 法。
⑵且依被告王家華之犯罪情節，均自白犯罪，所為僅係幫助女 友即被告王靜如將毒品轉交他人，更供出上游陳國京，顯見 涉案情節輕微，犯罪情狀尚可憫恕，原判決卻僅就附表二編 號1部分援依刑法第59條規定減輕其刑，而忽略同樣情狀之 其他犯行亦同應適用，實有判決不適用法則之違法。 ⑶被告王家華於110年2月4日第一次接受警詢時，即向檢調供出 毒品上游為「陳國京」並指認在案，更於原審刑事答辯狀第 2頁中為相同主張，而新竹市警察局之回函更明確表示確因 被告王家華指認始查獲上游「陳國京」，並由臺灣桃園地方 檢察署檢察官起訴在案。況陳國京於警詢時亦說明依其與被 告王靜如於109年1月19日之監聽譯文，坦承先提供「海洛英 給被告王靜如推銷，並給予王靜如朋友無償試用」，及 「 提供海洛英0.45公克予被告王靜如販賣」、「幫伊推銷海洛 因伊會提供甲基安非他命給予王靜如」等事實，而後109年1 月20日晚間7至8時監聽譯文，陳國京更提到上開幾通電話， 是與王靜如對話，「王靜如說有人要購買海洛英，所以通知 伊拿毒品過去她那邊」等情，甚且陳國京說明被告王家華遭 被告王靜如拖累之事實，說「我當時不是賣王家華，他只是 剛好住在那裡，我只是帶海洛英去給一個開計程車的人試用 」等語，對照被告王家華所犯如附表二編號1發生於000年0 月00日下午3時58分，金額僅1千元，數量重量不詳，販賣海 洛因予證人朱盛嶔；編號2發生於000年0月00日凌晨3時28分 ，金額2千元，販賣1公克甲基安非他命予吳士敬，兩者時間 確係密切吻合，故可明確證明被告王家華無論海洛英或甲基 安非他命上游來源，的確為「陳國京」，被告王家華已供出 上游，並經查獲起訴，依法即應減刑，原判決未予減刑，有 判決不適用法則之違誤云云。
二、經查：
㈠被告王靜如確有如原判決附表三編號1所示，販賣甲基安非他
命予證人吳世敬 ：
⒈被告王靜如前於警詢時即自白略以：吳士敬稱於109年2月18 日凌晨2時53分後某時許，前往我位於桃園市○○區○○○路0段0 00號之住處，以2千元跟我買（甲基）安非他命等節是屬實 的，之前筆錄供稱吳士敬是透過我向被告王家華買毒品，是 因為緊張、畏罪等語（見第8591號偵查卷一第115 頁）；嗣 於偵訊中亦陳稱略以：我對於吳士敬表示在109年2月18日， 我有拿1小包甲基安非他命給他，並收取2千元等情沒有意見 等語（見第5359號偵查卷第462頁）；復於原審訊問時自白 稱：我承認起訴書附表二編號1 （即原判決附表三編號1） 之犯罪事實，金額是正確的等語（見原審訴字卷第80頁）， 先後數次坦認附表三編號1 之販賣甲基安非他命之犯行。而 證人吳士敬於原審審理時亦具結證稱：我在109年2月17日晚 上11時47分許打電話給被告王靜如，是要跟她買（甲基）安 非他命，交易的過程很快，我去埔心那邊找被告王靜如，我 到了之後她就說有人下來，我就跟那個人交易，我拿2千元 給他我就走了，通訊監察譯文中我問「方便嗎？」，被告王 靜如回答「可是現在很貴喔，你應該知道」、「現在已經漲 到3」；我回答「我知道」、「一樣嗎」等語，是被告王靜 如在跟我說（甲基）安非他命很貴，已經漲價了，我每次跟 被告王靜如購買的交易方式都一樣，就是我去找她，打電話 給她，就有人下來，錢拿了我就走了；被告王靜如沒有跟我 說她毒品不夠，可以請我吸食等語（見原審訴字卷第275-28 1頁）；再參酌本次交易之通訊監察譯文中，被告王靜如與 證人吳士敬之對談內容（A為被告王靜如，B為吳士敬）「（ 109年2月17日23時47分）B:方便嗎？A：可是現在很貴喔 你 應該知道嗎？B：我知道阿 A：你要？ B：一樣阿 A：這邊 價錢已經拉高 一樣也不能像之前 B：恩 A：你可以接受齁 ？ B：我一樣的話要多少 A：就是現在已經漲到 B：3? A： 你怎摸知道 B：這邊都已經到3 A：對我這邊也是 而且很難 拿到 B：還很難拿到 A：對可是我這邊有 B：那我晚點過去 我下班過去 A：好 B：幫我留著 A：好」、「（109年2月1 8日2時46分）A：喂 B：睡著囉 A：對阿 B：我在路上了 A ：好」、「（109年2月18日2時53分）A：喂 B：到了 A：你 等一下」（見第5359號偵查卷第213至214頁，編號E3-1至E3 -3），顯見被告王靜如與證人吳士敬聯繫時，雖未明確表示 見面目的、內容，被告王靜如仍得以明確說明證人吳士敬欲 向之取得之物品現在價錢已提高，無法以之前相同價格拿取 （況被告王靜如前此亦如原判決附表二編號2、3所示，在10 9年1月20日、2月1日，與被告王家華共同販賣甲基安非他命
予證人吳士敬，並為被告王靜如所不爭執），證人吳士敬回 復知悉並仍願向被告王靜如購買，並要求被告王靜如等其下 班過去拿，被告王靜如並於證人吳士敬告知抵達後，要求證 人吳士敬稍後，基此，當知被告王靜如旋即持交甲基安非他 命予證人吳士敬並收取2千元之對價。綜合上開證據，可知 被告王靜如前揭認罪之自白，核與證人吳士敬之證述及客觀 事證相符，附表三編號1所示被告王靜如販賣甲基安非他命 之事實，應堪信為真。
⒉至被告王靜如上訴否認此等犯行，辯護人亦以前情置辯，然 被告王靜如自承是時係住居於桃園市○○區○○○路0段000號4樓 （見第5359號偵查卷第79頁），證人吳士敬抵達該處1樓並 電知被告王靜如時，被告王靜如當告知「等一下」，伊再下 樓與之交易，此與常情無違，辯護人以被告王靜如告知「你 等一下」係一反常態、拖拖拉拉、難認被告王靜如與證人吳 士敬有碰面、有毒品可供交易云云，自與客觀事證不符，難 為有利於被告王靜如之認定，況被告王靜如於原審審理時係 改稱「轉讓」甲基安非他命予證人吳士敬，再和證人吳士敬 一起施用云云，雖所辯同無足採，並據證人吳士敬明確否認 ，已如前述外，被告王靜如未否認當日確有見面並提供甲基 安非他命，而非全然未碰面及並無甲基安非他命存在。至證 人吳士敬就當日實際交付毒品之人曾稱係被告王靜如委由他 人下樓交付，然無論被告王靜如係與他人基於共同販毒之犯 意聯絡，由其提供甲基安非他命，再委由他人下樓交付予證 人吳士敬並收款，或代為交付之他人實屬不知情、甚或係被 告王靜如親自下樓交付甲基安非他命及收款，均無礙於被告 王靜如確有於109年2月18日凌晨2時53分後某時許，在其位 於桃園市○○區○○○路0段000號之居處，以2千元之對價，販賣 甲基安非他命予證人吳士敬之事實，原審認定難認有被告王 靜如之辯護人所指事實及理由矛盾之違誤情事。 ㈡本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，而得減輕其刑之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者，換言之，被告供出毒品來源 與破獲之間，需具有先後及相當因果關係而言。而其中所言
「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其 被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不 符，無其適用之餘地。非謂被告一有自白、指認毒品來源之 人，而查獲在後，即得依上開規定予以減免其刑 （最高法 院103年度台上字第1382號、108年度台上字第2950號、110 年度台上字第6148號判決意旨參照）。
⒉被告王靜如、王家華雖曾供出其等毒品來源之一為陳國京， 且經新竹市警察局刑事警察大隊偵一隊借提陳國京，坦承確 曾販賣甲基安非他命予被告王靜如、王家華，經移送臺灣桃 園地方檢察署檢察官偵辦後，業據臺灣桃園地方檢察署偵查 起訴陳國京涉犯販賣甲基安非他命罪嫌等事實，有新竹市警 察局110年10月26日竹市警刑字第1100040345號函檢附之職 務報告、刑事案件移送書、陳國京之110年8月10日調查筆錄 、臺灣桃園地方檢察署110年11月3日桃檢俊收110偵5359字 第1109110137號函暨檢附之110年度偵字第30012、32538號 起訴書等存卷為憑（本院卷一第293-315、351-355頁）。然 上開陳國京之販賣毒品犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查後，係認定其於109年2月15日上午9時44分許，透過王 靜如之電話與王家華接洽後，約定以4千元為代價販賣甲基 安非他命2克給王家華，隨即於桃園市○○區○○路0段00號之大 崙郵局附近，將甲基安非他命2克交給王靜如，再轉交給王 家華（上開起訴書犯罪事實參照）。是以，被告2人雖曾向 新竹市警察局刑事警察大隊供出其等販售毒品之來源之一為 陳國京，然最終所查獲者，係陳國京於「109年2月15日」販 賣甲基安非他命予被告王家華，惟由被告王靜如居間聯繫、 轉交之情事，難認係本件被告王靜如、王家華共同分別於10 9年1月21日販賣海洛因、109年1月20日、2月1日販賣甲基安 非他命（即原判決附表二編號1-3）；或被告王靜如個人於1 09年1月15日、24日、2月25日、6月9日、19日販賣甲基安非 他命（即原判決附表三編號2-6之「毒品來源」。 ⒊至如原判決附表三編號1所示，被告王靜如個人於109年2月18 日凌晨2時53分後之某時許，以2千元之對價販售甲基安非他 命1公克予證人吳士敬部分，雖販毒時間僅於上開陳國京於1 09年2月15日販賣甲基安非他命予被告王家華後3日，然該次 販毒行為係由被告王靜如取得毒品後之個人所為，並非如臺 灣桃園地方檢察署110年度偵字第30012、32538號起訴書所 指，陳國京係販售予被告王家華，取得毒品之人並非被告王 靜如。況被告王靜如否認有為如原判決附表三編號1所示之 販毒行為，甚且表示附表三各編號所販賣毒品之上游為「陳
耀邦」陳國京無涉（見原審卷第423頁），基此，難認被告 王靜如就原判決附表三編號1所示犯行有供出毒品來源，而 查獲其他正犯或共犯之情形。
⒋被告王靜如辯護人雖主張如原判決附表二編號1（109年1月21 日）、被告王家華之辯護人亦主張如原判決附表二編號1、2 （109年1月20日）所示之販毒行為，依陳國京於警詢中見及 其與被告王靜如之通訊監察譯文後，陳述確有於109年1月19 日、20日交付海洛因、甲基安非他命予被告王靜如，故被告 王靜如、王家華就該等犯行應認有供出上游云云。然除被告 王靜如、王家華所指上情，並未據檢察官偵查後起訴主張陳 國京有該等販賣毒品行為，亦與陳國京經起訴之犯行未有先 後及相當因果關係外，另觀諸陳國京之警詢陳述，其於觀覽 109年1月18日與被告王靜如之通訊監察譯文後表示：通話内 容只是被告王靜如要我幫他找小古這個人；之後被告王靜如 、王家華可能前後進來我老闆位於桃園市○○區○○路○段00號 住處，而我有請王家華施用一點甲基安非他命，但不可能請 他施用海洛因等語（見本院卷一第302頁），並未自承交付 毒品供被告王靜如、王家華販賣；且被告王靜如則表示此次 通話是王家華叫伊帶他去大崙郵局找陳國京以7千元對價向 陳國京購買甲基安非他命，王家華回家後分與我吸食等語（ 見第5359號偵查卷第38-39頁）；被告王家華則稱當日只是 去問陳國京關於小古的資訊並各自施用個人所有之甲基安非 他命、海洛因；陳國京不是毒品來源等語（見第8951號偵查 卷第139頁；第3707號偵查卷第251頁）；陳國京復於觀覽10 9年1月19日與被告王靜如之通訊監察譯文後表示：當時我有 請被告王靜如幫我推銷海洛英給別人試用，因為王家華剛從 監獄出來身上沒有錢，所以我拿價值約5,000元、0.45克的 海洛英無償給她銷售，如果賣出，錢直接給王家華，但是被 告王靜如跟我說毒品用的不行，要換，我才跟她說要換海洛 英就去大崙郵局附近，如果要拿錢就來找我，之後被告王靜 如來換另一批海洛英等語（見本院卷一第304頁），陳國京 雖陳稱曾交付海洛因供被告王靜如對外販售，若有販售所得 則交給王家華，但施用後品質不佳，經被告王靜如取回後在 他處向他人換貨等語，是以陳國京係表示被告王靜如再度取 得之海洛因係向他人所更換，非伊所提供。且被告王靜如就 此部分係陳述：是王家華向陳國京購買海洛英，並跟朋友一 起施用後，覺得品質有問題，王家華要我去要跟陳國京換好 的海洛英，之後是去陳國京位於桃園市○○區○○路0段00號住 處換回6千元，再把錢還給王家華等語（見第5359號偵查卷 第40-41頁），顯示並未再次取得海洛因，更何況該等原所
購得之海洛因係供王家華施用，而非對外販售所用；又被告 王家華就此部分僅陳稱沒有這件事；陳國京不是毒品來源等 語（見第8951號偵查卷第140頁；第3707號偵查卷第251頁） ；嗣陳國京於觀覽109年1月20日與被告王靜如之通訊監察譯 文後表示：當日被告王靜如稱有人要買海洛英，所以通知我 帶海洛英過去。當時不是要賣給王家華，而是給一個開計程 車的人試用，但他說品質不行就沒有完成交易，而被告王靜 如幫我找到買家，我會無償提供甲基安非他命給她施用等語 （見本院卷一第306頁），陳國京係陳稱當日係經被告王靜 如通知後攜帶海洛因前往與他人交易但未成功，而非將海洛 因提供給被告王靜如，由被告王靜如對外販售；而被告王靜 如就此部分係表示這次聯繫是因為王家華要找陳國京購買海 洛英及甲基安非他命，約到伊之前位於桃園市○○區○○○路○段 000號住處的門口見面，但他們交易時伊沒下去，而王家華 回來時只看到他拿甲基安非他命約4公克，伊有跟他索取施 用，但是王家華不願意，說是幫朋友購買的等語（見第5359 號偵查卷第42頁），表示是王家華向陳國京購買毒品，而非 其所購；另被告王家華則表示被告王靜如所述不實，當日雖 有下去幫陳國京開門，但陳國京上樓後有無與王靜如交易毒 品，伊不清楚，且陳國京並非毒品來源等語（見第8951號偵 查卷第140頁；第3707號偵查卷第251頁），否認有自陳國京 處收受毒品。稽諸上開說明，顯見陳國京未曾承認係被告王 靜如、王家華所為如原判決附表二編號1（109年1月21日） 、2（109年1月20日）所示販毒行為之毒品來源，且被告王 靜如、王家華更未曾明確指述陳國京即為該等販毒行為之上 游，難認被告王靜如、王家華就該等犯行已供出毒品來源因 而查獲正犯陳國京，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。
㈢量刑部分：
⒈按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法，最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨足供參 照。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重 ，最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照。
⒉查原判決關於科刑部分，認被告王靜如、王家華所犯均屬累 犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品 罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪 之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重。嗣又依毒品危 害防制條例第17條第2項偵審自白規定就被告王靜如、王家 華全部所犯減輕其刑，另認被告2人如原判決附表二編號1所 載販賣海洛因之犯行，有情輕法重之憾，而依刑法第59條之 規定，均酌減其刑，並依法遞減輕。至被告2人就販賣第二 級毒品犯行部分，則認無何特殊之原因與環境可認有情輕法 重之憾，不該當刑法第59條酌量減輕其刑之要件。原判決已 於理由內說明其審酌之量刑事由，更以行為人之責任為基礎 ，斟酌刑法第57條所列一切情狀，兼顧對被告2人有利與不 利之科刑資料，說明被告2人明知毒品具有成癮性、濫用性 及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣海洛因及甲基安非 他命以牟利，對社會治安造成威脅，亦助長購毒者施用毒品 之行為，所為嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安，實屬 不該，是其等所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告 2人犯後終能坦承犯行之犯後態度，併衡酌被告2人之品行（ 累犯部分不重複評價）、本件販賣毒品之種類、數量及情節 、生活狀況、被告王靜如於警詢時自陳國小畢業之教育程度 、從事服務業、家庭經濟狀況勉持（見第5359號偵查卷第19 頁）；被告王家華於警詢時自陳國小畢業之教育程度、從事 工業、家庭經濟狀況勉持（見第5359號偵查卷第373頁）等 一切情狀，酌情就被告2人所犯各罪，分別量處如原判決附 表一「罪名、宣告刑」欄所示之刑，並定其如上所示之應執 行之刑暨諭知犯罪所用之物及犯罪所得之沒收及追徵，除未 逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑及沒收之諭 知亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。
⒊況原判決就被告王靜如於審理中翻異前詞，否認如附表三編 號1所示犯行之犯後態度，予以寬認，未據此作為不利之量 刑依據，且就被告王靜如所犯9罪（販賣第一級毒品1次〈處 有期徒刑8年10月〉、販賣第二級毒品8次）定其應執行刑有 期徒刑10年、被告王家華所犯3罪（販賣第一級毒品1次〈處 有期徒刑7年8月〉、販賣第二級毒品2次）定其應執行刑有期 徒刑7年10月，對被告王靜如、王家華已均屬寬厚。縱仍與 被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當 或違法。況查，不同案件之犯罪情狀、販賣毒品數量、次數 、對象、時間、有無自首（自白）、累犯等節，均有不同， 本難比附援引他案罪刑，被告王靜如僅以不同案件量處之刑 度較低，而認原審量刑不符合罪刑相當原則云云，實難認有
理由。綜上，被告王家華主張原審量刑過重、被告王靜如主 張原審就原判決附表二編號1部分量刑過重，均無足取。三、稽諸上開說明，被告王靜如、王家華上訴均無理由應予駁回 。
肆、不另為無罪諭知部分（即被告王靜如被訴於如原判決附表三 編號4所示之時間、地點，另同時以1千元之價格，販賣數量 不詳之海洛因予呂學霖部分）
一、檢察官上訴意旨：
證人呂學霖於109年4月28日偵訊時明確證稱：我向陳志龍、 綽號火白王、陳耀泉（綽號小四）購買甲基安非他命，我只 向陳耀泉買過一次而已，我還有向陳耀泉的女友阿如買過一 次，就是我有一次賣給朱泰興的那次，就是譯文中有提到「 有沒有另外一種？」，我該次在埔心賣甲基安非他命、海洛 因各1千元予朱泰興，就是該次我向小四女友買海洛因1千元 。我本來是去調甲基安非他命，因為朱泰興打電話來，他說 要調海洛因，我才臨時又跟陳耀泉的女友調海洛因，我這次 共向陳耀泉的女友拿4公克的甲基安非他命及1千元之海洛因 ，甲基安非他命部分我有拿來吃，海洛因部分我沒有利潤， 陳耀泉當時已經進去關了，他女友約40出頭歲，沒有工作等 語。證人朱泰興於109年3月26日警詢中證稱：109年1月15日 21時許，呂學霖回到其住處後，我分別購買（甲基）安非他 命及海洛因各1千元等語，與上開證人呂學霖證述内容相符 。佐以109年1月15日19時53分許之通訊監察譯文中，呂學霖 與朱泰興之對話紀錄中確實有提到「A:要找那個阿，另外一 種阿，B:對，那另外一種也有嗎？A:我知道，B:我都要」等 内容可知，證人朱泰興與呂學霖所購買之毒品並非單一種類 ，而應係同時包含甲基安非他命及海洛因。雖原審認證人呂 學霖於109年1月15日警詢中未提到該次有向被告王靜如購買 海洛因，然證人呂學霖於檢察官訊問時之筆錄及證人朱泰興 於警詢中之證詞均有提及該次交易有甲基安非他命及海洛因 ，且與通訊譯文之内容相符，難認證人呂學霖、朱泰興有誤 記可能。況於109年1月15日至16日間，亦未見證人呂學霖有 與其他藥頭聯繫之通聯譯文，後續證人呂學霖更於警詢、偵 訊及審理中多次證述，關於該次購買之毒品海洛因確實係向 被告王靜如購買，且購買時間、地點、金額、重量均一致而 無差異，甚至被告王靜如於警詢中亦陳稱：藥頭蕭煌當時也 在現場，然後呂學霖上來四樓後先跟我交易甲基安非他命（ 4克）完後，呂學霖向我旁邊的藥頭蕭煌購買1千元的海洛因 ，我當時在場，所以呂學霖不是跟我買，藥頭蕭煌本名我不 知道，使用門號忘記了，住處忘記了等語，顯見109年1月15
日當天交易内容確實有包括海洛因而非僅有甲基安非他命。 原審以證人呂學霖第一次警詢證述中並未提到有交易海洛因 ，嗣後提到恐係為減刑之誘因所證述，即遽認為全不可採， 顯有速斷，難認妥適云云。
二、經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。另事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎。此外，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危 害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大 ，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方 法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認 定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證 明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒 品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合 判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足 當之。
㈡被告王靜如對於是時確有販賣甲基安非他命予證人呂學霖乙 節坦承不諱（即原判決附表三編號4所示），惟堅詞否認其 有於如附表三編號4之時間、地點販賣海洛因予呂學霖之犯 行，並辯稱海洛因是伊跟呂學霖合夥出資向上游購買，再一 起找朋友施用等語。且於警詢時陳稱證人呂學霖係向當時在 場之藥頭蕭煌所購等語，是以，雖案發時證人呂學霖同時取 得甲基安非他命、海洛因，亦不得遽以認定均係被告王靜如 所販賣。況證人呂學霖於109年4月21日第一次警詢時，在員
警提示其於109年1月15日與行動電話門號0000000000號之通 訊監察譯文後證稱：這是我要跟陳耀泉的女友（綽號「阿如 」，即被告王靜如）買甲基安非他命的訊息等語（見第5359 號偵查卷第305-306頁），是證人呂學霖於第一次警詢時， 並未證稱其於109年1月15日有向被告王靜如購買海洛因，且 該次通訊監察譯文之內容，除其等2人相約見面外，並無任 何販賣毒品之暗語，遑論得以認定毒品交易內容尚包含海洛 因，此有通訊監察譯文在卷可稽（見第5359號偵查卷第135 頁）。是被告王靜如是否有於109年1月15日販賣海洛因與證 人呂學霖，已屬有疑。
㈢證人呂學霖於109年4月28日偵訊時雖再改稱：我有向陳志龍 （綽號白龍王）及陳耀泉（綽號小四）買過〈甲基〉安非他命 ，我還有向陳耀泉的女友阿如買過1次，就是我有一次賣給 朱泰興的那次，就是譯文中提到「有沒有另外一種？」，我 該次在埔心賣甲基安非他命、海洛因各1,000元與朱泰興， 當時是另一個朋友綽號「小賀」載我到埔心，又再載我回家 ，因為朱泰興臨時跟我調海洛因，我才跟陳耀泉的女友調海 洛因等語（見偵5359號卷第313至314頁），在此之後，證人 呂學霖在警詢、偵訊及審理時就均證稱其在109年1月15日當 天有向被告王靜如購買海洛因等語（見第5359號偵查卷第00