臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3090號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童政豪
選任辯護人 張義閏律師（法律扶助）
謝清昕律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 羅揚斌
指定辯護人 李春卿律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院
109年度訴字第576號、109年度易字第1342號，中華民國110年6
月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵
字第19647號，暨民國109年9月15日以言詞追加起訴），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年肆月；又共同犯毀損他人物品罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年捌月。扣案之高爾夫球桿壹支、桿頭壹個均沒收。
丁○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。被訴共同犯毀損他人物品罪部分無罪。
事 實
一、丙○○與歐紘瑜因買賣排氣管糾紛，相約於民國108年7月3日 凌晨3時許，在桃園市八德區埤塘公園附近談判，丙○○駕駛 車牌號碼00-0000號自用小客車搭載楊京袁（所犯殺人未遂 及毀損罪經原審判處罪刑確定）及丁○○前往，歐紘瑜則與游 舜棋搭乘由甲○○駕駛其父乙○○所有之車牌號碼000-0000號自 用小客貨車（下稱A車）赴約。雙方駕車抵達約定地點後， 尚未下車之際，甲○○竟倒車撞擊丙○○所駕車輛（甲○○所涉毀 損部分，未據告訴）後，加速往前駛離，丙○○心有不甘，遂 駕車緊追在後，A車於桃園市八德區介壽路2段與興豐路口失 控撞擊路旁電線桿而停止，丙○○見狀隨即停車，與楊京袁共 同基於損壞他人之物之犯意聯絡，各持高爾夫球桿下車，揮
擊A車之車窗玻璃、車體鈑金，致車窗玻璃破裂、車體鈑金 凹陷不堪用，足生損害於乙○○。又丙○○、楊京袁、丁○○明知 高爾夫球桿及鐵棍材質堅硬，持之往人體頭部、軀幹、四肢 等重要部位攻擊，客觀上足以致人於死，仍共同基於即使甲 ○○發生死亡結果亦不違反本意之殺人犯意聯絡，由丙○○、楊 京袁分持高爾夫球桿猛力朝車內之甲○○之頭部、軀幹、四肢 毆打，丁○○則立於駕駛座旁看管，嗣甲○○推擠丁○○後逃往對 街，丙○○及楊京袁即分持高爾夫球桿，與丁○○追至對街，持 續毆打甲○○約1分鐘；後楊京袁將甲○○帶回A車旁，丙○○則接 續上開毀損犯意，持高爾夫球桿敲打A車後車窗，致車窗玻 璃破損不堪用，足生損害於乙○○，甲○○則乘隙自A車後座拿 取開山刀劃傷楊京袁之右手臂（甲○○所涉傷害部分，未據告 訴），丙○○、丁○○見狀，明知甲○○先前已遭毆擊受傷，如持 續以金屬硬物敲擊其頭部、軀幹、四肢，恐有生命危險，仍 與楊京袁承前殺人之不確定故意，各持高爾夫球桿及鐵棍， 接續毆打甲○○之頭部、軀幹及四肢，致甲○○受有頭皮撕裂傷 、創傷性硬腦膜下出血、四肢多處挫傷及擦傷、右手第四掌 骨骨折等傷害，並因全身多處挫擦傷及第四掌骨骨折，導致 橫紋肌溶解症，有急性腎衰竭引發死亡之風險。嗣丙○○、楊 京袁與丁○○駕車離去，經警據報抵達現場，將甲○○送醫急救 而未發生死亡結果。
二、案經甲○○、乙○○訴由暨桃園市政府警察局八德分局移請臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、追加起訴：
按刑事訴訟法第265條規定：「於第一審辯論終結前，得就 與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴」、「追加 起訴，得於審判期日以言詞為之」。經查，檢察官認被告丁 ○○與丙○○、楊京袁有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔，而於 109年9月15日原審準備程序中當庭以言詞追加起訴（見原審 訴字卷一第341頁），於法並無不合，本院自應予以審理。二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。經查，下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人 即被告丙○○、丁○○及其等之辯護人於本院準備程序均稱：同 意有證據能力等語（見本院卷第166至168頁），本院審酌各 該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，俱有證據能力。
㈡又本院所引憑以認定被告丙○○、丁○○犯罪事實之非供述證據 ，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承於上揭時、地，持高爾夫球桿毆打告訴 人甲○○及毀損A車，惟否認有殺人之不確定故意，辯稱：伊 僅持高爾夫球桿亂揮，打到甲○○的手腳、身體，沒有打到甲 ○○的頭，甲○○的頭傷是自己撞車時所致，並無殺害甲○○之意 思云云；辯護人則為其辯護：甲○○除頭部外，四肢均有受傷 ，頭部並非唯一之受攻擊部位，且扣案之高爾夫球桿上並無 甲○○之血跡，又A車之安全氣囊爆開、駕駛座上亦有血跡， 不排除甲○○頭上傷勢係自撞時造成，被告丙○○並無殺人之不 確定故意云云。訊據被告丁○○否認有殺人未遂犯行，辯稱： 伊有在現場，但從頭到尾都沒有動手，是甲○○拿刀砍傷楊京 袁，伊才從路邊撿起1支鐵棒，大約4、50公分長，把甲○○趕 走，因為甲○○一直拿刀亂揮，伊也只是拿鐵棒在那邊揮，但 都沒有揮到甲○○，後來伊就跟丙○○載楊京袁去醫院，鐵棒就 丟在路上云云。經查：
㈠被告丙○○共同毀損部分：
⒈此部分事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院坦承 ：伊與歐紘瑜因買賣排氣管糾紛，相約於108年7月3日凌晨3 時許，在桃園市八德區埤塘公園附近談判，伊駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車搭載楊京袁、丁○○前往，歐紘瑜則與 游舜棋搭乘由甲○○所駕A車，雙方到場後，甲○○倒車撞伊的
車並加速駛離，伊即開車尾隨，嗣A車於桃園市八德區介壽 路2段與興豐路口自撞路旁電線桿，伊就下車跟楊京袁拿高 爾夫球桿砸A車等語明確（見偵字第19647號卷第12至14頁、 第33頁、第171至172頁、第235至237頁；原審卷一第252頁 ），核與同案被告楊京袁、丁○○於警詢、偵查、原審準備程 序時之證述（見偵字第19647號卷第22至23頁、第32頁、第1 49至150頁、第163第164頁、第244至246頁；原審卷一第131 、145頁）、證人歐紘瑜、游舜棋於警詢、偵查及告訴人即 證人甲○○於偵查中之證述相符（見偵字第19647號卷第44頁 、第61至62頁、第215至217頁、第222至223頁、第335至349 頁）。
⒉又告訴人乙○○所有之A車，遭被告丙○○、同案被告楊京袁持高 爾夫球桿敲擊後，所有車窗玻璃均破裂、車體鈑金凹陷乙情 ，有桃園市政府警察局八德分局八德派出所刑案照片、桃園 市政府警察局八德分局現場勘察照片簿附卷可佐（見偵字第 19647號卷第81至84頁、第265至289頁），足認A車之車窗及 鈑金均已喪失遮風避雨及美觀效用，足以生損害於告訴人乙 ○○無訛。
⒊此外，並有公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料、原審 勘驗筆錄附卷可稽（見偵字第19647號卷第91至93頁、原審 卷一第333至343頁），是被告丙○○之自白與事實相符，其與 同案被告楊京袁共同毀損A車之犯行，足堪認定。 ㈡被告丙○○、丁○○共同殺人未遂部分：
⒈供述證據：
⑴被告等之供述
①被告丙○○於警詢、偵查及原審供稱：甲○○撞擊路旁電線桿後 ，伊跟楊京袁1人拿1支高爾夫球桿追過去，亂揮打甲○○的手 腳、身體，當時甲○○半坐在地上，後來他從A車上拿刀砍向 楊京袁，丁○○才拿棒子打甲○○，打到他跌倒等語（見偵字第 19647號卷第12至13頁、第172、234頁、第237至238頁、原 審卷一第252頁至第253頁）。
②被告丁○○警詢、偵查及原審時供稱：丙○○跟楊京袁先持棍棒 砸車，丙○○把甲○○拉下來之後，就打甲○○，楊京袁也有打甲 ○○，當時甲○○從車上抽了1把開山刀，往楊京袁的手部砍， 伊就持1支短的鐵棒打甲○○，企圖將甲○○手上持有的刀械擊 落等語（見偵卷第32、164頁、原審訴字卷一第131至132頁 ）。
③證人即同案被告楊京袁於警詢、偵查及原審證稱：甲○○撞車 後，安全氣囊爆開，他被安全氣囊卡住，伊跟丙○○各持1支 高爾夫球桿砸車跟毆打甲○○，丁○○則是拿鐵製的棍子打甲○○
，伊等打了10到15分鐘；伊等開始砸車後，後座那2個比較 瘦的就跑掉了；伊等在甲○○還沒下車時就有歐打甲○○，打甲 ○○的地方一開始在車旁邊，過程中甲○○有逃到對面，但沒有 逃掉，就被伊等3人圍毆，後來伊等把他抓回車子旁邊，他 從A車後座抽刀子出來，伊右手臂被砍到1刀，伊等3人又過 去圍毆甲○○，後來路人經過，他向路人求救，伊等就開車離 開等語（見偵字第19647號卷第22頁、第149至150頁、第244 至246頁、原審卷一第145至146頁）。 ⑵證人之供述
①證人歐紘瑜於偵查時證稱：當時總共有3個人在追伊等，2 個 持高爾夫球桿砸車，另1個在旁邊看，然後伊就先走掉，游 舜棋跟甲○○還在現場等語（見偵字第19647號卷第223 頁） 。
②證人游舜棋於警詢及偵查中證稱：甲○○因車速過快自行撞上 路旁電線桿，此時對方下車後就持高爾夫球桿開始砸車，歐 紘瑜最早下車、伊第2個下車，甲○○下車時因被門卡住，有 被丙○○他們毆打，伊離開前有看到甲○○在駕駛座被毆打等語 （見偵字第19647號卷第62頁、第216至217 頁）。 ③證人即告訴人甲○○於偵查及原審證稱：當時伊撞到電線桿， 車就停了，因為車門卡住，伊無法下車，丙○○等人下車後就 開始砸車，丙○○、丁○○與楊京袁有拿高爾夫球桿、棍棒等武 器毆打伊的頭部，當下伊的臉都是血，頭上有遭他們毆打的 傷口，伊因為用手去阻擋，所以手也有受傷；他們毆打伊時 ，伊有想要逃跑，又被他們拿棍棒之類的東西把伊押回車邊 ，伊的頭、手腳、背部及身體都有被毆打，當時伊有站起來 又被打倒在地上，伊整個頭部都有被攻擊，伊的臉部、後腦 勺跟頭頂、頭部左右側都有受傷，左邊眼角也有受傷；當時 伊頭已經破掉，伊是為了防身，不讓他們靠近，才拿開山刀 ，有1個體型壯碩的人拿鐵棍毆打伊等語（見偵字第19647號 卷第337至339頁、第343頁至第347頁、原審卷二第43至57頁 ）。
⒉經原審勘驗案發地點之監視器錄影畫面結果： ⑴畫面時間00：47－00：59
影片時間00：48時，甲○○所駕駛之黑色自小客車出現在畫面 中，並直直地往前撞上電線杆彈跳後停下，丙○○所駕駛之紅 色自小客車跟在甲○○所駕駛之車輛後方，並在甲○○之黑色自 小客車發生自撞後，丙○○便將車子停於甲○○車輛之左後方。 此時，黑色自小客車副駕駛座的人即歐紘瑜（特徵為身穿黑 色短袖上衣，黑色短褲）從車內跑出來並且往影片中下方跑 走。
⑵畫面時間00：59－01：33
之後，紅色自小客車中右後座之楊京袁（特徵為身穿黑色短 袖上衣，白色格紋短褲）從車上下來，手中持有長條狀之武 器往甲○○所在之駕駛座方向走去並做出敲擊的動作，隨後左 後座之丁○○（特徵為身穿紅色短袖上衣，卡其色短褲，白色 拖鞋）也從紅色自小客車左後方下車往甲○○所在之駕駛座走 去，最後，丙○○（特徵為身穿黑色短袖上衣，黑色短褲）從 紅色自小客車駕駛座下車並且手中持有長條狀武器，往甲○○ 所在之駕駛座走去，3人在甲○○所在駕駛座旁站了一下子， 隨後，丙○○及楊京袁開始使用手中的武器做出砸毀甲○○所駕 駛之黑色自小客車之動作，同時丁○○在看管甲○○，之後甲○○ （特徵為身穿黑色長袖外套，黑色長褲）從駕駛座下車後， 與丁○○發生推擠並往影片中右上方逃走，此時甲○○車上第3 個人即游舜棋（特徵為身穿黑色短袖上衣，黑色短褲）從車 上跑出來，途中丙○○企圖阻攔游舜棋跑掉，雙方拉扯後，游 舜棋往影片右下方之方向逃跑，丙○○與楊京袁砸車之動作持 續進行中。
⑶畫面時間01：33－03：01
甲○○逃跑後又跑回車輛自撞地點附近，欲往對面街道方向跑 去，丁○○隨即追上，丙○○與楊京袁也過馬路，丙○○、楊京袁 及丁○○3人在影片中左上方之地點即發生自撞之對街，做出 毆打甲○○之動作，大約持續了1分鐘左右，結束後丙○○此時 手持長條狀武器走回紅色自小客車旁，後面跟著楊京袁、甲 ○○，甲○○想要往其他方向走去卻被楊京袁抓住一起過馬路， 丁○○則在對街站著。
⑷畫面時間03：01－04：38
接者，丙○○過馬路後先至甲○○駕駛之黑色小客車前持長條狀 武器又做出砸車之動作後，回到紅色自小客車駕駛座旁，楊 京袁則站在紅色自小客車右後方，甲○○回到自駕之黑色自小 客車旁，丙○○、楊京袁與甲○○此時似乎在對話，甲○○似乎要 從駕駛座中拿東西出來，丙○○從後座拿出長條狀武器，後來 丙○○與楊京袁一同在紅色自小客車之右後方，甲○○拿出手機 並打開閃光燈，丙○○使用長條狀武器敲打黑色自小客車後窗 ，與此同時，突然甲○○迅速從後座拿出武器往楊京袁方向砍 ，隨即逃跑，丙○○發現後追了上去撲倒甲○○，但是甲○○隨即 撿起武器站了起來，此時丙○○和楊京袁因為害怕往後退幾步 。
⑸畫面時間04：38－06：59
丁○○在對街發現這個情況，即過馬路，途中丙○○往駕駛座欲 拿取武器，甲○○持武器向紅色自小客車副駕駛座敲擊2下後
，往影片右上方跑走，楊京袁先跑至對街，之後丁○○從紅色 自小客車之後座取出武器，往甲○○逃跑之方向衝了過去，這 時楊京袁回到紅色自小客車旁與丙○○會合，之後，丙○○與楊 京袁也往甲○○所在之方向跑去，途中丙○○返回紅色車輛駕駛 座拿取物品並且開起後車廂的門查看，之後欲往甲○○之方向 跑去，甲○○跑回原本自撞地點的對面並且過馬路到對街即影 片中的左上方，丙○○、楊京袁與丁○○駕駛紅色自小客車離開 現場，甲○○之後往影片中左方走過去消失在畫面中，警察之 後到現場，影片結束。
有原審勘驗筆錄附卷為憑（見原審訴字卷一第339至344 頁 、第373至374頁）。
⒊另員警於案發現場扣得高爾夫球桿、開山刀及桿頭，其中高 爾夫球桿及開山刀送鑑定後，驗得高爾夫球桿上血跡與同案 被告楊京袁DNA-STR型別相符；開山刀刀把及刀刃之血跡檢 出與告訴人甲○○DNA-STR型別相符一事，有桃園市政府警察 局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場勘察報告 、內政部警政署刑事警察局108年8月27日刑生字第00000000 00號鑑定書各1份在卷可考（見偵字第19647號卷第71頁至第 73頁、第77頁、第253頁至第305頁），綜合上情，被告丙○○ 、同案被告楊京袁先持高爾夫球桿毆打告訴人甲○○，而被告 丁○○則在甲○○所在之駕駛座旁看管，此時下車擬逃離之告訴 人甲○○亦遭被告丙○○、同案被告楊京袁持高爾夫球桿毆打， 甲○○不堪毆打即逃往對街，被告丙○○、丁○○、同案被告楊京 袁旋即追至對街，持續毆打甲○○等節，均堪認定。 ⒋告訴人甲○○因遭被告丙○○、楊京袁持高爾夫球桿及丁○○持鐵 棍持續毆擊，受有頭皮撕裂傷、創傷性硬腦膜下出血、四肢 多處挫傷及擦傷、右手第四掌骨骨折等傷害，並因全身多處 挫擦傷及第四掌骨骨折，導致橫紋肌溶解症，有急性腎衰竭 引發死亡之風險一節，有沙爾德聖保祿修女會醫療財團財團 法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）診斷證明書、長庚醫療 財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書、 國防部三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三軍總醫院） 診斷證明書、康寧醫療財團法人康寧醫院診斷證明書、三軍 總醫院109年8月3日院三醫勤字第1090009265號函、聖保祿 醫院109年7月23日桃聖業字第1090000238號函暨檢附之病歷 、三軍總醫院109年8月4日院三病歷字第1090009277號函暨 檢附之病歷、長庚醫院109年8月14日長庚院林字第10907508 52號函暨檢附之病歷附卷可證（見偵字第19647號卷第197至 199頁、第353頁；原審卷一第173至248頁、第259至301頁） 。
⒌按殺人或殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷 ，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。而確定 行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、 兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部 位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理 法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事實，明 知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法 第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之 為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意 或不確定故意，兩者情形有別。準此，若行為人為犯罪行為 時，對其行為可能致生死亡結果之發生雖非積極希望其實現 ，惟主觀上有死亡結果之預見，而死亡結果之發生又不違背 其本意時，仍屬故意範圍。查被告丙○○、楊京袁及丁○○持以 攻擊告訴人甲○○之高爾夫球桿及鐵棍，均屬金屬材質，質地 堅硬，若由多人分持而同時聯手及持續毆打人體之頭部、臉 部等要害部位，極易導致死亡結果，此為眾所周知之事實， 而被告丙○○、丁○○明知此情，仍與同案被告楊京袁分持高爾 夫球桿及鐵棍朝告訴人甲○○毆擊，於告訴人甲○○逃往對街時 ，渠等亦追擊至對街持續毆打告訴人甲○○；且依前揭勘驗結 果，被告丙○○、丁○○及同案被告楊京袁在對街毆擊告訴人甲 ○○長達約1分鐘，此有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷一 第374頁），而扣案除高爾夫球桿球桿1支外，尚有斷裂之高 爾夫球桿桿頭1個（見偵字第19647號卷第71頁至第73頁、第 75至80頁），顯見被告丙○○、丁○○及同案被告楊京袁毆擊告 訴人甲○○之時間匪短，力道之猛烈，方導致高爾夫球桿之桿 頭斷裂；又告訴人甲○○遭被告丙○○、丁○○及同案被告楊京袁 分持高爾夫球桿、鐵棍持續毆打，導致頭頂前側處有5×1公 分之撕裂傷、頭部後側有5×1公分之撕裂傷、左眼皮、眉毛 處亦有擦挫傷一情，有三軍總醫院109年8月4日院三病歷字 第1090009277號函所檢附之病歷照片附卷可稽（見原審訴字 卷一第201頁至第203頁），觀其頭部傷勢均為長條狀撕裂傷 ，實不可能係徒手毆打或自撞安全氣囊所致，顯係遭堅硬物 品猛力敲擊而成，足認告訴人甲○○之頭部傷勢係遭被告丙○○ 、丁○○及同案被告楊京袁分持高爾夫球桿及鐵棍持續毆擊所 致。被告丙○○係因買賣排氣管而與歐紘瑜發生衝突，告訴人 甲○○係因偶然心生不滿而駕車衝撞被告丙○○所駕車輛，始肇 生本次衝突，衡情被告丙○○、丁○○應無致告訴人甲○○於死之 直接故意，然頭部為人體脆弱部位，無法抵抗重物攻擊，且 因四肢及軀幹若遭大面積攻擊，亦會因而休克死亡，被告丙
○○、丁○○仍與同案被告楊京袁分持高爾夫球桿及鐵棍持續毆 擊告訴人甲○○之頭部、四肢及軀幹，主觀上當可預見多人合 力持金屬硬物猛烈並持續之攻擊將可能致生其死亡之結果， 卻仍執意為之，足認被告丙○○、丁○○有互相利用他人之行為 ，達成殺害告訴人甲○○目的之不確定故意，昭然若揭。 ⒍被告丙○○、丁○○所辯不足採信：
⑴按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可。被告丙○○駕車搭載被告丁○○及同案被告楊 京袁，遭告訴人甲○○倒車撞擊後，即緊追告訴人甲○○之車輛 ，其等顯係不滿告訴人甲○○之行徑，欲將告訴人甲○○攔下給 予教訓；況被告丁○○見丙○○、楊京袁持高爾夫球桿下車後， 亦隨之下車，立於A車駕駛座旁，並在告訴人甲○○下車欲逃 離時，與之發生推擠，旋與丙○○及楊京袁追至對街，合力持 續毆打告訴人甲○○約1分鐘，隨後告訴人甲○○與楊京袁、丙○ ○折返A車旁，告訴人甲○○自車內取刀攻擊楊京袁，被告丁○○ 在對街見狀，隨即返回車輛後座拿出鐵棍，往告訴人甲○○之 方向衝去，被告丙○○、楊京袁隨後亦前往追擊，持續毆打告 訴人甲○○等情，足認被告丁○○與被告丙○○、同案被告楊京袁 就殺人未遂之犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告丁○○辯 稱：伊未動手云云，委無足採。
⑵又衡諸車輛自撞之情形，駕駛者因慣性定律而受有撞擊傷害 之部位，應在身體正面部位，且觀諸A車照片，駕駛座之安 全氣囊因撞擊而爆開，並未留有血跡，僅在駕駛座座椅左側 留有血跡，此有桃園市政府警察局八德分局現場勘察照片簿 可證（見偵字第19647號卷第265頁至第289頁），參以告訴 人甲○○係頭頂前側處有5×1公分之撕裂傷、頭部後側有5×1公 分之撕裂傷，並受有創傷性硬腦膜下出血，告訴人甲○○頭部 傷勢均為長條狀撕裂傷，均非頭、臉之正面部位，又未在安 全氣囊上留有血跡，告訴人甲○○頭部之傷勢顯非車輛自撞後 安全氣囊爆開所造成，而係遭硬物毆擊至明。縱扣案之高爾 夫球桿及桿頭未驗得告訴人甲○○之血跡，然前開桿頭之鐵桿 部分及被告丁○○持以毆擊告訴人甲○○之鐵棍均未扣案，則扣
案之高爾夫球桿及桿頭未驗得告訴人甲○○血跡，亦與常情無 悖。
⑶況告訴人甲○○因遭被告丙○○、丁○○及同案被告楊京袁持續毆 擊，受有全身多處挫擦傷及第四掌骨骨折，因而引起橫紋肌 溶解症，並有急性腎衰竭之狀況一情，有三軍總醫院109年8 月3日院三醫勤字第1090009265號函、急診醫護生命徵候紀 錄附卷為憑（見原審卷一第173頁、第190頁），而橫紋肌溶 解症導致急性腎衰竭，恐引起敗血症進而死亡之風險，顯見 告訴人甲○○傷勢嚴重，更因此有致死危險，益證被告丙○○、 丁○○毫未慮及持質地堅硬之高爾夫球桿及鐵棍猛力攻擊人體 頭部及身體各部位，將使他人喪失性命，卻仍接續為上開毆 擊行為，被告丙○○及辯護人所辯：無殺人故意云云，顯無可 採。
㈢綜上所述，事證明確，被告丙○○共同毀損及被告丙○○、丁○○ 共同殺人未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告丙○○行為後，刑法第354條業於108年12月25日修正公布 ，並於108年12月27日生效。惟修正前刑法第354條之罰金刑 刑度為「500元以下」，依刑法施行法第1條之1第2項本文規 定將罰金數額修正提高30倍，換算為新臺幣15,000元，修正 後刑法第354條僅將罰金刑刑度明文，新舊法處罰之輕重相 同，故無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有 變更，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法。 ㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪、同法第354條之毀損他人物品罪。被告丁○○所為，係犯 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。 ㈢被告丙○○持高爾夫球桿、被告丁○○持鐵棍持續毆打告訴人甲○ ○，及被告丙○○多次持高爾夫球桿毀損A車之行為，各係基於 單一殺人及毀損犯意而為，且於密切時間實施，各行為之獨 立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，各應論以殺人未遂及毀損接續犯之一罪。 ㈣被告丙○○與同案被告楊京袁，就毀損A車間，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告丙○○、丁○○及同案被告楊京袁， 就殺害告訴人甲○○未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈤被告丙○○就毀損他人物品罪及殺人未遂罪2罪間，犯意各別， 行為互殊，各應予分論併罰。
㈥公訴意旨就被告丁○○於起訴事實中漏未認定其於甲○○持開山 刀朝楊京袁揮砍前，已與被告丙○○、同案被告楊京袁有殺人
未遂之犯意聯絡及行為分擔，檢察官於109年9月15日原審準 備程序中以口頭提出訴之追加（見原審卷一第341頁），本 院亦已告知被告丁○○涉犯殺人未遂罪名，足以保障其訴訟防 禦權，本院自得併予審究。又起訴書未論及被告丙○○於告訴 人甲○○遭楊京袁自對街帶回A車旁後，復持高爾夫球桿敲毀 車窗之行為，然此部分與被告丙○○先前夥同楊京袁之共同毀 損之犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，應為檢察官起 訴效力所及，本院亦得併予審理。
㈦被告丙○○、丁○○雖已著手實行殺害告訴人甲○○之行為，然未 生告訴人甲○○死亡之結果，為未遂犯，皆依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審判決以被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：
⒈被告丁○○被訴毀損部分，尚未達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度（詳如後述），原審認被告丙 ○○就毀損部分，與被告丁○○為共同正犯，即有未合。 ⒉關於告訴人甲○○拿取A車內之開山刀劃傷楊京袁後，被告丙○○ 仍與丁○○、同案被告楊京袁承前開殺人之不確定故意，各以 高爾夫球桿及鐵棍，毆打告訴人甲○○之頭部、軀幹及四肢等 節，亦為被告丙○○殺人未遂之接續行為，業如前述，原審遽 認不能證明被告丙○○此部分犯罪，而不另為無罪之諭知，顯 有未當。
㈡公訴意旨雖就被告丁○○部分於起訴事實中漏未認定其於甲○○ 為開山刀朝楊京袁處揮砍前已與被告丙○○、同案被告楊京袁 有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔及其有共同毀損罪，檢察 官於109 年9 月15日原審準備程序中以口頭提出訴之追加（ 見原審訴字卷一第341頁），檢察官此部分所追加被告丁○○ 部分訴訟相關人員重疊、有關資料能夠通用、程序一次即足 ，於法並無不合，原審即應予以審酌，原審逕認被告丁○○此 部分涉犯殺人未遂罪嫌，未經檢察官起訴，即有未洽；又原 審未詳予審酌上情，遽就告訴人甲○○拿取車內所放置之開山 刀劃傷同案被告楊京袁右手臂後，被告丁○○持續以鐵棍攻擊 告訴人甲○○部分，諭知其無罪判決，核有違誤。 ㈢檢察官上訴意旨以：被告丁○○確與丙○○、楊京袁持金屬硬物 攻擊告訴人甲○○，並於現場監視甲○○之舉動，且甲○○欲逃離 現場時，仍與丙○○、楊京袁持武器追擊，被告丁○○顯可預見 丙○○、楊京袁所為攻擊行為有致人於死之危險，且亦不違背 其本意，主觀上具有殺人之不確定故意，被告丁○○與丙○○、 楊京袁間有犯意聯絡、行為分擔，應論以殺人未遂罪之共同
正犯等語，提起上訴，為有理由；被告丙○○否認有殺人未遂 之犯意，就毀損部分認原審量刑過重，其上訴要係就原審依 職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其等 個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，雖無理由，惟原 審判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就被 告丁○○共同殺人未遂部分及被告丙○○部分，均予以撤銷改判 。
㈣爰審酌被告丙○○僅因遭告訴人甲○○倒車撞擊其所駕車輛，竟 不思尋求員警協助及民事程序等正常途徑解決事端，反以上 開方式，與同案被告楊京袁砸毀A車，再與被告丁○○、同案 被告楊京袁共同基於即使甲○○發生死亡結果亦不違反本意之 殺人犯意聯絡，持續毆擊告訴人甲○○之頭部、軀幹、四肢， 致其頭部要害受有嚴重傷勢，並有橫紋肌溶解、急性腎衰竭 等症狀，導致生命垂危，被告丙○○、丁○○無視他人之身體、 生命法益，被告丙○○並欠缺對他人財產法益之尊重，其等所 為應嚴予非難；參酌被告丙○○僅坦承毀損犯行，被告丁○○否 認犯行，而未見悔悟之心，犯後態度均難謂良好；並參酌告 訴人甲○○所受傷勢嚴重程度、A車受損程度，其等迄今未與 告訴人等和解、賠償損害或取得原諒；兼衡被告丙○○自陳高 中畢業之智識程度、未婚、從事粗工；被告丁○○自陳高中畢 業之智識程度、離婚，育有0未成年子女、從事泥作等家庭 生活經濟狀況（見本院卷第266至267頁），以及其等犯罪目 的、手段、分工、素行等一切情狀，分別量處如主文第2項 、第3項所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑，以 資懲儆。
㈤沒收：
⒈扣案之高爾夫球桿1支、桿頭1個，均為被告丙○○所有，用以 毀損A車及毆擊告訴人甲○○等情，業經被告丙○○於警詢及偵 查中供稱明確（見偵字第19647號卷第12頁、第172頁、第23 4頁），核與被告丁○○、同案被告楊京袁於警詢時之供述相 符（見偵字第19647號卷第22頁、第33頁），應依刑法第38 條第2項前段之規定宣告沒收。
⒉另扣案之開山刀及折疊刀各1把，均為歐紘瑜所攜帶放置A在 車內乙節，業據證人歐紘瑜於偵查時證述明確（見偵字第19 647號卷第224頁），均非被告丙○○、丁○○所有，亦非用以為 本案犯行所用，又無證據證明為違禁物，均不予宣告沒收。 ⒊至毆擊告訴人甲○○所使用之高爾夫球桿雖有2支，均為被告丙 ○○所有，惟其中1支僅扣得桿頭部分，該支高爾夫球桿之鐵 桿部分是否尚存，不得而知，且非違禁物，又該物品單獨存 在不具刑法上之非難性，對於被告丙○○、丁○○犯罪行為之不
法、罪責評價並無影響，復不妨被告等刑度之評價，對於沒 收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法 上重要性，是本院認無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條 之2第2項之規定，不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、檢察官追加起訴意旨略以：被告丁○○與丙○○、同案被告楊京 袁共同基於毀損之犯意聯絡，敲擊A車之車身及車窗，致毀 損不堪使用，因認被告丁○○亦係涉犯刑法第354條之毀損罪 嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚