臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2755號
上 訴 人
即 被 告 許祐嘉
選任辯護人 陳宏銘律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳秉融
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 陳玟溢
指定辯護人 呂立彥律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣新北地方法院109年度訴字第894號，中華民國110年4月27日、
5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵
字第11957、24553號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳秉融、陳玟溢部分均撤銷。
吳秉融共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至三所示之物均沒收。
陳玟溢共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至三所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許祐嘉（綽號「Q哥」）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝 及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不 得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 及子彈之犯意，未經許可，於民國109年2月某日，在其位在 新北市○○區○○○街000巷00號5樓住處，以新臺幣（下同）2萬 8,000元之價格，向劉鎰銜（綽號「烏龜」）、劉宜衡（綽 號「阿財」）購買仿金牛座改造手槍1支及子彈10餘顆，惟 於交貨前，該仿金牛座改造手槍滑套壞掉，遂以如附表一所 示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及 不具殺傷力之子彈1顆替代交付，許祐嘉即自斯時起未經許 可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈。
二、陳玟溢（綽號「小寶」）、吳秉融（綽號「黑肥」）均明知 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未 經中央主管機關許可，均不得無故持有、寄藏，竟因許祐嘉 委託吳秉融代為保管如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆，即 共同基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯 意聯絡，未經許可，由陳玟溢依照許祐嘉之指示，先於109 年3月9日13時許，在許祐嘉擔任負責人、址設新北市○○區○○ 路000巷00號之艾森普國際多媒體有限公司（下稱艾森普公 司），將如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆取出，並攜至 址設新北市中和區員通路305巷口之全家便利商店前交付予 吳秉融，由吳秉融將如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆藏 放在新北市○○區○○街00巷0號前娃娃機臺下方，而自斯時起 ，為許祐嘉保管如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍2支、非制式子彈6顆。
三、嗣陳玟溢先於109年3月9日12時37、38分許，透過網路社交 通訊軟體LINE（下稱LINE）之訊息及照片傳送，向新北市政 府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）員警檢舉許祐嘉 擔任負責人之艾森普公司人員持有如附表一所示可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍2支；復於109年3月19日，前往新北 市刑大檢舉許祐嘉持有如附表一所示可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍2支，並將之移轉至吳秉融住處；又吳秉融於109 年3月23日10時許，協同臺北市政府警察局文山第二分局（ 下稱文山第二分局）偵查隊員警，前往上開娃娃機臺查扣如 附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制
式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆。
四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮文山第二分局偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中， 經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查上 訴人即被告吳秉融、陳玟溢（以下分別稱被告吳秉融、陳玟 溢）於偵查中向檢察官所為之陳述（見他卷第145至151、15 9至163頁），均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下 所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又被告吳秉融 、陳玟溢於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨 礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告許祐嘉於原 審審理中亦未具體指明被告吳秉融、陳玟溢於偵查中，接受 檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所 述，自無從認定被告吳秉融、陳玟溢於偵查中以證人身分向 檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明， 被告吳秉融、陳玟溢於偵查中向檢察官所為之證述，既均無 顯不可信之情況，自均有證據能力。至被告吳秉融、陳玟溢 於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，固屬未經被告許 祐嘉反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之 證據，非謂無證據能力。且證人即被告吳秉融、陳玟溢於原 審審理時均已經傳喚到庭並具結作證，復經檢察官、被告許 祐嘉及其辯護人充分之實質詰問，是被告許祐嘉詰問權之欠 缺，已於審判中由檢察官、被告許祐嘉及其辯護人行使予以 補正，參酌前揭所述，證人即被告吳秉融、陳玟溢於偵查中
以證人身分所為之證述已屬完足調查之證據，即均得作為判 斷之依據。是被告許祐嘉於原審主張證人即被告吳秉融、陳 玟溢於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述無證據能力云 云，並非可採。
二、次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人， 並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰 問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為 之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問， 無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟 若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且 實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認 定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要 關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於 是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑 事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件， 乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159條之5之相對可信性）或「經證明具有可信之 特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「 必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而 例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規 範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之 ，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上 字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是
類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中 未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等 所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結， 卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂 該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如 警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「 必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以 彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高 法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。是被告吳 秉融、陳玟溢於檢察官訊問中以被告身分所為之陳述未經具 結，而被告許祐嘉及其辯護人於原審準備程序中爭執其等證 據能力，惟依前揭最高法院決議，仍應考量該陳述有無具有 「特信性」、「必要性」，而例外具有證據能力之情，本院 審酌被告吳秉融、陳玟溢此部分陳述作成之狀況，及檢察官 暨原審另曾傳喚被告吳秉融、陳玟溢於偵查及審理中到庭具 結作證，被告吳秉融、陳玟溢並於原審審理中經檢察官、被 告許祐嘉及其辯護人為交互詰問，應認被告吳秉融、陳玟溢 此部分偵查中之陳述，並不具有「必要性」，復查無其他得 例外取得證據能力之法律依據，則被告吳秉融、陳玟溢於偵 查中以被告身分所為之陳述，對被告許祐嘉而言，即均無證 據能力，尚不得作為被告許祐嘉有罪之依據。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之 主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之 認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、 不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所 謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判 斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述 者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由 達到同一目的之情形。查被告吳秉融、陳玟溢於警詢等所為 之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，
且被告許祐嘉及其辯護人於原審準備程序中就上開證述證據 能力表示爭執，然被告吳秉融、陳玟溢尚有於偵查、原審中 所為具有證據能力之證述可供做為證據；又其等於警詢等所 為之陳述，與偵查或原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證 述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「 必要性」要件，是被告吳秉融、陳玟溢於警詢等所為供述， 對被告許祐嘉而言，即均無證據能力，尚不得作為被告許祐 嘉有罪之依據。
四、又按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係 因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論 ，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二 審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕， 期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被 告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係 放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於 第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主 張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第 一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認 定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭 ，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第 二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之 同意或默示同意。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本 判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供 述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告許祐嘉 （下稱被告許祐嘉）、被告吳秉融、陳玟溢之辯護人對本院 準備程序及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證 據能力（見本院卷一第274至276頁；本院卷二第23至24、28 至29頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告 許祐嘉、吳秉融及陳玟溢（以下合稱被告3人）及其等原審 辯護人於原審準備程序及審判期日亦同意或不爭執其等證據 能力（見原審卷二第25、86至87、258至259、303至304、33
0至331頁），復於本院審判期日中均經合法傳喚無正當理由 未到庭，而均未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據 資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無 明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，自均得作為證據。
五、至於非供述證據部分，檢察官、被告3人之辯護人於本院準 備程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本 院卷一第276至280頁；本院卷二第24至28頁），被告3人及 其原審辯護人於原審準備程序及審判期日亦同意或不爭執其 等證據能力（見原審卷一第164至169頁；原審卷二第25、87 至93、259至265、304至310、331至337頁），復均查無違反 法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審判 期日提示予檢察官、被告3人之辯護人而為合法調查，應認 均有證據能力。
六、另被告許祐嘉及其原審辯護人於原審準備程序期日中雖爭執 文山第二分局偵查報告之證據能力，惟因本院並未以之作為 本案證明被告許祐嘉犯罪事實之證據，故不予論述其證據能 力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告3人雖均經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其 等於原審之陳述及刑事上訴理由狀所載，被告吳秉融、陳玟 溢均坦承上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯 行；被告許祐嘉固不否認曾指示被告陳玟溢將其自劉鎰銜、 劉宜衡處取得並放置在艾森普公司之「槍枝及子彈」取出， 且交由被告吳秉融代為保管等事實，惟矢口否認有何非法持 有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯行，辯稱：伊雖然有 請陳玟溢把放在公司的槍枝、子彈拿去給吳秉融，但那些都 是道具槍、裝飾彈，過程中不知道是不是被調包，可能是因 為伊跟吳秉融有投資糾紛，所以吳秉融陷害伊云云。經查： ㈠被告許祐嘉先於109年2月某日，在其位在新北市○○區○○○街00 0巷00號5樓住處，以2萬8,000元之價格，向劉鎰銜、劉宜衡 購買仿金牛座改造手槍1支及子彈10餘顆，惟於交貨前，該 仿金牛座改造手槍滑套壞掉，遂以其他手槍及子彈替代交付 而持有之；復於109年3月9日，在艾森普公司，指示被告陳 汶溢將上開手槍及子彈取出，並攜至址設新北市中和區員通 路305巷口之全家便利商店前交付予被告吳秉融。嗣被告吳 秉融於109年3月23日10時許，協同文山第二分局偵查隊員警 ，前往上開娃娃機臺查扣如附表一所示之可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1
顆等事實，業據被告3人於原審審理中所不爭執（見原審卷 一第160、312頁；原審卷二第10、256、310、423頁），並 有原審法院109年聲搜字第521號搜索票、文山第二分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物照片 、偵辦許祐嘉等人涉槍砲彈藥刀械管制條例案錄影音譯文等 件在卷可稽〔見偵11957卷（下稱偵卷）第53、65至71、81至 89、103至104頁〕，且有如附表一所示之物扣案可佐，足認 被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡復證人即被告陳玟溢先於偵查中證稱：伊於109年3月6日去新 北市刑大的前一天，公司1個主管鐵牛跟伊講公司有槍的狀 況，找伊去新北市刑大做筆錄，要伊去舉報補強公司違法的 事，所以伊才會去新北市刑大做筆錄，後來有主動向警方舉 報於109年3月9日快14時許，許祐嘉請伊將1個LV小背包（後 發現內有2把槍械及子彈7顆），在新北市中和區圓通路305 巷巷口之全家便利商店面交給吳秉融。許祐嘉之前有叫伊先 把公司的違禁品拿到地下室去放，3月9日當天許祐嘉先打電 話叫伊把槍彈帶過去他住處，到他住處後，又叫伊跟吳秉融 的車走，把東西給吳秉融，查扣槍彈是許祐嘉請伊轉交給吳 秉融保管的槍彈等語（見他卷第161頁）：復於原審審理中 證稱：當時公司1、2樓被人家砸，許祐嘉打電話叫伊去公司 2樓拿1個裡面是槍的LV包包去地下室，伊拿去地下室後，放 在房間，伊去拿的時候，有打開LV包包，並把槍、子彈拿出 來拍照傳給新北市刑大，後來許祐嘉叫伊把LV包包從公司拿 到他家交給他，伊到許祐嘉家後，不知什麼原因，許祐嘉叫 伊跟著吳秉融的車走，吳秉融就說LV包包到時候交給他，伊 也有跟許祐嘉確認後，伊才交給吳秉融。扣案的槍枝、子彈 跟伊當初交給吳秉融的槍枝、子彈一樣，伊確定本案所被扣 押的槍跟子彈，就是伊等當時轉交的槍跟子彈等語綦詳（見 原審卷二第322至329頁）。又證人即被告吳秉融先於偵查中 證稱：伊有主動向警方舉報於109年3月9日快14時許，許祐 嘉請陳玟溢將1個LV小背包（後發現內有2把槍械及子彈7顆 ），在新北市中和區圓通路305巷巷口之全家便利商店面交 給伊。當天伊先在許祐嘉住處，許祐嘉跟伊說有東西要給交 給伊保管，會請「小寶」跟伊回去拿給伊，陳玟溢就把裝有 槍彈的LV小包包交給伊，伊於109年3月23日10時許，帶同警 方至新北市○○區○○街00巷0號騎樓前之夾娃娃機檯下取出手 槍2把、子彈7顆等語（見他卷第147至149頁）；復於原審審 理中證稱：本案是伊帶警察去起獲改造槍枝2枝及子彈，伊 是從陳玟溢手上取的這手槍2支及子彈。3月初的時候，伊在 許祐嘉家裡，許祐嘉打電話給陳玟溢說有個東西要交給伊保
管，叫陳玟溢過來，伊、許祐嘉與陳玟溢在許祐嘉家樓下見 面，陳玟溢開1台3噸半的貨車會影響交通，所以伊是開在陳 玟溢前面，叫陳玟溢先跟伊走到伊家那邊，在伊家巷口的全 家便利商店那裡，伊從陳玟溢的手上取得這兩把手槍及子彈 ，之後把東西放在伊的貨車內，後來伊放在伊朋友在新莊的 娃娃機檯下面藏起來等語明確（見原審卷二第206至211頁） ，足見如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆確實是 被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指示，自艾森普公司取出並交 付予被告吳秉融之槍枝及子彈無訛。
㈢又上開扣案如附表一所示之槍枝、子彈，經均送請內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定，鑑定結果認⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製作之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製作之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；⒊送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：⑴1顆， 認係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕，經試射，無 法擊發，認不具殺傷力；⑵6顆，認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直接約9.0mm金屬彈頭而成。採樣2顆試射，均可擊 發，認具殺傷力等情，有刑事警察局109年4月20日刑鑑字第 1090031676號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第169至171頁， 足見上開扣案如附表一所示之槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所稱之槍砲 、彈藥。
㈣被告許祐嘉雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告許祐嘉先於警詢時供稱：因為害怕有人來搶劫賭場， 所以「烏龜」先拿2把手槍、子彈給伊放在場子備用。（ 警方提示起獲照片予被告許祐嘉現場檢視，並詢問：你是 否清楚？是否即為你上述所稱之槍、彈？）清楚。上圖中 之槍枝照片即是伊交付給吳秉融持用之改造槍枝及彈藥等 語（見偵卷第21頁）；復於偵查中供稱：（提示109年4月 14日警詢筆錄第3頁之槍彈翻拍照片，並詢問：這是否為 你叫陳玟溢轉交吳秉融寄藏之槍械、子彈？）是等語甚明 （見偵卷第147頁），足見如附表一所示之改造手槍2支及 非制式子彈6顆確實是被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指示 ，自艾森普公司取出並交付予被告吳秉融之槍枝及子彈， 則被告許祐嘉於原審審理及提起上訴時翻異其詞，改辯稱 ：這過程中伊不知道槍枝是不是被調包云云，顯不可採。
⒉復證人吳秉融於原審審理中證稱：本案是伊帶警察去起獲 改造槍枝2枝及子彈，伊是從陳玟溢手上取的這手槍2支及 子彈，在伊拿到包裹打開發現是槍一直到伊將槍藏在娃娃 機檯下面，這過程中伊沒有調包這兩把槍，伊放置在車的 位置，別人碰不到，必須要有車鑰匙，在伊把槍枝、子彈 交給警察之前，就伊所知就只有伊碰過這些槍，陳玟溢交 給伊的時候應該有碰到，這伊不知道等語甚明（見原審卷 二第206至207、210、215頁）；又證人即被告陳玟溢於原 審審理中證稱：許祐嘉打電話叫伊去公司2樓拿1個裡面是 槍的LV包包去地下室，伊拿去地下室後，放在房間，伊去 拿的時候，有打開LV包包，並把槍、子彈拿出來拍照傳給 新北市刑大。整個轉交過程中，除了伊跟吳秉融外，沒有 其他人接觸過槍枝跟子彈，伊也沒有交給其他人或做什麼 樣的處理，扣案的槍枝、子彈跟伊當初交給吳秉融的槍枝 、子彈一樣，伊確定本案所被扣押的槍跟子彈，就是伊等 當時轉交的槍跟子彈等語明確（見原審卷二第323至325、 329頁）；再經比對新北市刑大勘查照片與如附表一所示 之物照片（見偵卷第95至101、227頁），可見兩者照片內 槍枝之顏色、外型均一致，足證如附表一所示之改造手槍 2支及非制式子彈6顆確係被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指 示，自艾森普公司取出並交付予被告吳秉融之槍枝及子彈 。是被告許祐嘉空言臆測伊委託被告吳秉融保管之槍枝及 子彈可能遭調包云云，實難憑採。
⒊又證人即被告吳秉融於偵查中證稱：伊於109年3月26日7 時，曾經駕駛車輛載許祐嘉，當時許祐嘉在車上跟伊要槍 ，伊有把對話錄音起來並交給警察等語（見他卷第149 頁 ）；再觀之該份對話錄音譯文（見偵卷第103至104頁）所 示，被告許祐嘉先後向被告吳秉融表示：「那把槍擊發1 門或2門就沒有用了，就可以丟掉了」、「那是救命用的 槍啊，這是救命用的而已」、「阿財出來以後沒有錢，問 我能不能這槍能不能讓他變現」、「你要多少時間我跟他 講，因為這真的是他借我的」等語；且行動電話門號0000 000000號之使用者曾傳簡訊向被告吳秉融表示：「車不見 那就賠錢嘛」、「簡單25000來」、「不對你弄丟2 台車 是35000」等語乙節，有簡訊對話擷圖1份在卷可證（見偵 卷第109頁），足認被告許祐嘉委請被告陳玟溢轉交給被 告吳秉融保管之槍枝具有相當之經濟價值，絕非被告許祐 嘉所稱「玩具槍」，否則行動電話門號0000000000號之使 用者不會向被告吳秉融追討高達3萬5,000元之賠償金，或 者是表示要拿來「變現」；另衡以本案被告許祐嘉既向被
告吳秉融言明其請被告陳玟溢轉交給被告吳秉融保管之槍 枝係所謂「救命用的槍」，且可擊發1門或2門等語，顯見 該槍枝必具有殺傷力，方能保障被告許祐嘉之生命安全， 堪認被告許祐嘉主觀上明知其委請被告陳玟溢轉交給被告 吳秉融保管之槍枝及子彈具有殺傷力，則被告許祐嘉及其 辯護人辯稱：伊請被告陳玟溢交付被告吳秉融保管之槍枝 及子彈是道具槍、裝飾彈云云，實不足採。
⒋至於證人劉鎰銜於警詢時固證稱：許祐嘉當初跟伊借道具 槍，所以伊借給他1支道具槍，還有裝飾彈，但是伊不記 得子彈幾顆等語（見原審卷一第177頁）；而證人劉宜衡 於本院審理時亦證稱：伊是將操作槍及裝飾彈借給劉鎰銜 ，不是交給許祐嘉，許祐嘉沒有直接跟伊買過或借過槍枝 ，伊不知道劉鎰銜後來有無把槍彈交給許祐嘉，伊只知道 伊要索討時，劉鎰銜跟伊說這把槍在許祐嘉那裡，許祐嘉 又跟伊說在一名叫「黑肥」的人那裡，伊有打電話問「黑 肥」，伊說伊要討回伊的道具槍，後來他就不接伊電話， 伊借給劉鎰銜之槍枝跟子彈沒有殺傷力等語（見本院卷第 32至35頁），然證人劉鎰銜、劉宜衡前開就劉鎰銜交付予 被告許祐嘉之槍枝數目、原因等部分之供述，核與被告許 祐嘉所述其係因買賣槍枝而取得槍枝2枝等語有違，亦與 被告許祐嘉、吳秉融間對話錄音譯文顯示「保命」、「變 現」等內容不符，渠等所述是否全然屬實，顯然有疑。遑 論證人劉鎰銜、劉宜衡交付被告許祐嘉之槍枝及子彈如具 有殺傷力，證人劉鎰銜、劉宜衡可能因此受刑事追訴或處 罰，實難期待證人劉鎰銜、劉宜衡會自承其交付予被告 許祐嘉之槍枝及子彈具有殺傷力，是證人劉鎰銜、劉宜衡 前開證述，自不足作為有利於被告許祐嘉認定之證據。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應均予依 法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。被告3人行為後，槍砲彈藥刀械管制 條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同 月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍 枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於 制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實 與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制 式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導 致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第
7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不 法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量 使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪 情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修 正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增 列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及 非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1 項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所 規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」 ，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告許祐嘉持有 、被告吳秉融、陳玟溢寄藏如附表一編號一、二所示具有殺 傷力之改造槍枝，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 」，若未經許可而持有、寄藏，依修正前同條例第8條第4項 規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金 。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式 及非制式，故被告許祐嘉持有、被告吳秉融、陳玟溢寄藏如 附表一編號一、二所示具有殺傷力之改造槍枝，屬上開規定 之非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條 第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金 ，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告3人 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定 其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之 下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代 「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身， 亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上 宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。 而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自 己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號 判決意旨參照）。查被告許祐嘉持有、被告吳秉融、陳玟溢 寄藏如附表一持有如附表一所示之改造手槍2支及非制式子 彈6顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第 2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央 主管機關許可，均不得持有、寄藏。是核被告許祐嘉所為， 係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可 發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之非法持有子彈罪；被告吳秉融、陳玟溢所為， 均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏
可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
㈢被告許祐嘉自109年2月某日收受如附表一所示之改造手槍2支 及非制式子彈6顆時起、被告陳玟溢、吳秉融自109年3月9 日受託為被告許祐嘉保管如附表一所示之改造手槍2支及非 制式子彈6顆時起，至文山第二分局員警於109年3月23日10 時許查獲為止，分別持有、寄藏如附表一所示之改造手槍2 支及非制式子彈6顆之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。 ㈣按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終 止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、 寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同 為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時 持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院 82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告許祐嘉同 時持有、被告吳秉融、陳玟溢同時寄藏如附表一編號一、二 所示具有殺傷力之改造槍枝2支，應僅各成立非法持有可發 射子彈具殺傷力之改造手槍一罪、非法寄藏可發射子彈具殺