臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2723號
上 訴 人
即 被 告 鄭興隆
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 余柔霖（原名余翔琇）
選任辯護人 邱昱誠律師
王聖傑律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字
第696號，中華民國110年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署107年度偵緝字第466號、107年度偵字第17812號、
107年度偵緝字第593號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭興隆、余柔霖部分，均撤銷。
鄭興隆犯結夥三人以上強盜未遂罪，處有期徒刑參年柒月。余柔霖犯結夥三人以上強盜未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。 犯罪事實
一、鄭興隆、余柔霖、黃識銘（現由臺灣桃園地方檢察署通緝中 ）前因邱天晴（經原審以結夥三人以上強盜未遂罪，判決有 期徒刑2年，經撤回上訴確定）於民國105 年間某日介紹吳 善宇加入黃識銘所屬之詐欺集團擔任取款車手，後因吳善宇 未將其依該詐欺集團指示所領取之詐欺所得款項新臺幣（下 同）40萬元（下稱系爭贓款）繳回，鄭興隆、余柔霖、黃識 銘為向吳善宇追討系爭前開贓款，遂指示邱天晴聯絡與吳善 宇共居一處之林伯禎（原名徐伯禎）出面交代吳善宇之行蹤 及系爭贓款去向，待邱天晴依鄭興隆等人指示聯繫林伯禎並 約定商議之時、地後，鄭興隆、余柔霖、黃識銘、邱天晴及 鄭興隆偕同綽號各為「游振弘」、「小楊」之成年男子及其 他3 至4 名真實姓名年籍不詳之成年男子，即於105 年12月 30日23時許，至位於桃園市○○區○○路00號之「東坡老店」餐 廳（下稱東坡老店餐廳）等候林伯禎前來，待林伯禎於同日 23時許偕其友人吳汎釔（原名吳祐銓）至東坡老店餐廳後， 鄭興隆、余柔霖及黃識銘明知系爭贓款與林伯禎無關，竟共 同意圖為自己不法所有而基於結夥三人以上強盜之犯意聯絡
，以系爭贓款因遭吳善宇私吞為由，要求林伯禎當場簽發本 票以代吳善宇償還該筆款項，林伯禎認該筆款項與之無關而 拒絕簽立，黃識銘、「游振弘」及「小楊」等人旋即共同徒 手毆打林伯禎之頭部及身體，嗣鄭興隆於下達由邱天晴駕車 搭載林伯禎及黃識銘等人共返林伯禎住處，搜尋系爭贓款， 並於搜尋未果時，續行威逼林伯禎簽發前開本票之指示後， 鄭興隆即先行離開東坡老店餐廳。鄭興隆、余柔霖意圖為自 己不法所有，而基於與黃識銘、邱天晴等人結夥三人以上強 盜之犯意聯絡，應鄭興隆前揭指示，由邱天晴於同年12月31 日1 時5 分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載余柔 霖、黃識銘及某不詳成年男子暨斯時因遭鄭興隆等人施暴而 憚於對方人多勢眾不得不屈從上車之林伯禎，與另行駕車前 往之「游振弘」，共赴林伯禎位於桃園市○○區○○○街000 號4 樓住處；待其等將林伯禎押至其住處後，黃識銘等人遂逕自 搜尋林伯禎住處是否藏有系爭贓款，待其等搜尋未果後，黃 識銘與余柔霖即接續前開強盜犯意，再次要求林伯禎簽發40 萬元本票以償還系爭贓款，待林伯禎回絕，黃識銘即先徒手 毆打林伯禎，復持剪刀威嚇林伯禎，而「游振弘」則持蝴蝶 刀威嚇林伯禎（無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所規範 之刀械及鄭興隆、余柔霖就黃識銘與「游振弘」持刀威嚇部 分具犯意聯絡），嗣林伯禎因遭黃識銘等人接續施以前揭強 暴、脅迫之手段，至其不能抗拒，僅得應余柔霖、黃識銘等 人要求，簽發面額40萬元之本票1 紙（下稱系爭本票，無從 認定已具備法定應記載事項，詳後述）與黃識銘等人後，黃 識銘、余柔霖、邱天晴、「游振弘」及某不詳年籍姓名之成 年男子方離開現場，林伯禎並因此受有頭及臉部多處鈍傷之 傷害。後經林伯禎報警處理，始經警循線查悉上情。二、案經林伯禎訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地 方檢察署【下稱桃園地檢署】檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告鄭興隆、余柔
霖及其等辯護人，於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯 罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷 第299頁至第302頁），本院復審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠訊據被告鄭興隆、余柔霖於本院審理時固坦認有本件起訴書 所載刑法第277條第1項之傷害、第302條第1項剝奪他人行動 自由、第346條恐嚇取財罪之犯行，惟矢口否認有何強盜未 遂之犯行，被告鄭興隆辯稱：伊沒有強盜之犯意，伊只有到 東坡老店，沒有到告訴人林伯禎（下稱告訴人）家中，伊沒 有強盜行為，也沒有不法所有意圖云云；被告余柔霖則辯稱 ：伊沒有強盜，伊以為是告訴人跟吳善宇把那筆錢拿走的， 所以伊沒有不法所有意圖，沒有強盜，從東坡老店到告訴人 家中，伊都清楚起訴書所載的犯罪事實，但在告訴人家中簽 本票時，伊在不同房間，伊知道他們有針對告訴人做恐嚇的 行為，逼告訴人簽本票，但詳細使用何工具伊不知道云云。 ㈡經查，告訴人有前揭應共同被告邱天晴以商討系爭贓款一事 邀往「東坡老店」餐廳，告訴人偕友人吳汎釔到場後，現場 已有鄭興隆、余柔霖、黃識銘、邱天晴、綽號各為「游振弘 」、「小楊」之成年男子及其他3 至4 名真實姓名年籍不詳 之成年男子在場，而告訴人因遭在場之人要求其對系爭贓款 負償還責任，而需簽立系爭本票，告訴人因拒絕簽發本票， 而遭黃識銘等人毆打，嗣鄭興隆雖離開東坡老店，然告訴人 仍遭黃識銘等人押上邱天晴所駕駛之汽車，共赴告訴人住處 ，抵達告訴人住處後，並由黃識銘等人即搜查而未查見系爭 贓款後，黃識銘等人即續要求告訴人簽立本票，經告訴人回 絕後，先徒手毆打告訴人再持剪刀威嚇告訴人，且「游振弘 」同時亦持蝴蝶刀威嚇告訴人，嗣告訴人因遭黃識銘等人以 前揭方式施以強暴、脅迫至其不能抗拒，而簽發系爭本票與 黃識銘等人後，被告余柔霖與黃識銘、邱天晴、「游振弘」 及某不詳男子等人始離開告訴人住處，告訴人並因此受有頭 及臉部多處鈍傷等傷害等情，業據被告鄭興隆、余柔霖於本 院審理中表示坦認檢察官起訴之事實而不爭執（見本院卷第 305頁至第308頁），核與證人即告訴人與警詢、偵訊及原審 審理時之證述（見桃園地檢署106年度偵字第11842號偵查卷
【下稱偵字第11842號偵查卷】第13頁至第14頁、第34頁至 第35頁，桃園地檢署107年度偵字第17812號偵查卷【下稱偵 字第17812號偵查卷】第44頁反面至第45頁反面，原審卷㈠第 251頁至第260 頁、原審卷㈢第87頁至第89頁）、證人吳汎釔 於偵訊及原審審理時之證述（見偵字11842 號卷第90頁至第 91頁反面，偵字第17812號偵查卷第43頁至44頁反面、第45 頁反面，原審卷㈠第261 至269 頁）、證人即共同被告邱天 晴於偵訊及原審審理時之證述（見偵字11842 號偵查卷第81 頁反面至第82頁，桃園地檢署107年度偵緝字第466號偵查卷 【下稱偵緝字第466號偵查卷】第23頁至24頁反面，原審卷㈢ 第77頁至第86頁）大致相符，並有告訴人105 年12月31日壢 新醫院診斷證明書、邱天晴所有車牌號碼0000-00 號自小客 車之車輛詳細資料報表、監視器畫面翻拍照片、臉書暱稱「 趙紅兵」、「魏小洋」、「游振弘」等人資料擷圖照片、行 車紀錄器錄影翻拍照片、原審勘驗行車紀錄器檔案之勘驗筆 錄等件在卷可稽（見偵字第11842 號偵查卷第15頁、第18頁 至第20頁、第37頁至第38頁，偵緝字第466 號偵查卷第31頁 至第33頁、原審卷㈠第316頁至第318頁）。 ㈢而被告鄭興隆、余柔霖雖以前開情詞置辯，然查： ⒈被告鄭興隆、余柔霖與共同被告邱天晴、黃識銘等人確有共 同以強暴、脅迫之方式，致使告訴人不能抗拒而簽立上開本 票：
⑴按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及 使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自 由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人 之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪 ，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害 相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於 不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪 失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非 恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決意旨參照 ）。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被 害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力 縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；又 強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗 拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號判例意旨、30年上字第3023號判例意旨可資參照）。次按 ，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行 為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人
之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下， 是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人 之主觀意思為準（最高法院99年度台上字第3081號判決意旨 參照）。
⑵查告訴人有於上開時間在東坡老店餐廳，因遭在場之被告鄭 興隆、余柔霖及共犯黃識銘等人要求其對系爭贓款負償還責 任，而需簽立系爭本票，告訴人因拒絕簽發，而遭在場人士 毆打，嗣鄭興隆雖離開東坡老店，然告訴人仍遭黃識銘等人 押上邱天晴所駕駛之汽車，共赴告訴人住處，抵達告訴人住 處，由黃識銘等人搜查而未查見系爭贓款後，黃識銘等人即 續要求告訴人簽立系爭本票，經告訴人回絕後，先徒手毆打 告訴人再持剪刀威嚇告訴人，且「游振弘」同時亦持蝴蝶刀 威嚇告訴人，嗣告訴人因遭黃識銘等人以前揭方式施以強暴 脅迫至其不能抗拒下，簽發本票與黃識銘等情，已如前述， 則綜合上開當時具體情況，告訴人既係先在「東坡老店」內 於拒絕被告鄭興隆等人簽發本票要求後，旋遭眾人群毆，嗣 並再由共犯黃識銘等人挾人數之眾而將告訴人挾持上車載返 住處，復於住處內經黃識銘等人要求其簽發本票而經其拒絕 後，再遭黃識銘等人對之施以上揭徒手毆打及威嚇，始屈從 而簽立本票，足徵告訴人於案發當時係在自由意志已因被告 鄭興隆、共犯黃識銘等人上開強暴、脅迫行為受到壓制，進 而已達無法抗拒之程度，且衡情被告鄭興隆、共犯黃識銘等 人上開強暴、脅迫行為，在客觀上亦顯已足使一般人感到極 為恐懼、害怕，造成莫大心理壓力，而達到不能抗拒之程度 至明。
2.被告鄭興隆、余柔霖與共同被告邱天晴、黃識銘就上開犯行 ，確有犯意聯絡及行為分擔：
⑴按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年 上字第3110號判例意旨、34年上字第862號判例意旨照）。 ⑵被告鄭興隆雖辯稱：伊只有到東坡老店，沒有到告訴人家中 云云，惟查，證人即告訴人於偵訊中即證稱：在東坡老店餐 廳，對方說在東坡老店餐廳簽本票太危險了，要把伊押到他 們公司簽本票，後來決定到伊家，被告鄭興隆跟那個老大交 代完就先離開了，鄭興隆臨走前交代留在現場的人要處理乾 淨，鄭興隆是現場第二大的，有講話的權利，其他人是他的 小弟等語（見偵字第17812號偵查卷第44頁反面至第45頁反
面），並於原審審理時證稱：在東坡老店餐廳的時候，是被 告鄭興隆指揮、命令他們去做這件事等語明確（見原審卷㈢ 第87頁）；證人吳汎釔於偵訊中亦證稱：被告鄭興隆離開前 有交代現場之人要把事情處理乾淨，並讓告訴人簽本票，把 錢找出來等語屬實（見偵字第17812號偵查卷第45頁反面)， 並於原審審理時證稱：在東坡老店，被告鄭興隆就坐在那邊 出嘴巴講，鄭興隆有帶其他人來，他有示意他旁邊的小弟毆 打告訴人等語（見原審卷㈠第262頁）；證人即共同被告邱天 晴於原審審理時證稱：在東坡老店，其他揍告訴人的人是被 告鄭興隆帶來的，要回告訴人家，要告訴人簽本票是鄭興隆 交代黃識銘上伊的車載告訴人回家，是鄭興隆叫伊開車，叫 黃識銘帶告訴人上伊車去告訴人家找錢，沒找到錢就叫告訴 人簽本票，鄭興隆交代完就先走了等語綦詳（見原審卷㈢第8 2頁至第83頁、第85頁正反面）。審諸邱天晴於原審審理中 之證述，非惟無法使其脫免本案之罪責，且核諸其證述內如 亦無特別構害推諉卸責與被告鄭興隆、余柔霖之情，並核與 告訴人、證人吳汎釔之證述大致相符，是其證述當可信憑。 被告鄭興隆雖未一同前往告訴人住處，然有參與前揭於東坡 老店餐廳要求告訴人對系爭贓款負償還責任、簽立40萬元本 票，告訴人拒絕簽發後，遭在場人士毆打之行為，且其離開 東坡老店餐廳時，下達由邱天晴駕車搭載林伯禎及黃識銘等 人共返告訴人住處，搜尋系爭贓款，如搜尋未果，續行威逼 林伯禎簽發前開本票之指示，鄭興隆雖未同往告訴人住處為 後續犯行，然其下達指令由黃識銘、邱天晴、余柔霖等執行 分擔，有上開積極證明為同謀共犯；而告訴人係因被告鄭興 隆與黃識銘等人自東坡老店餐廳至告訴人住處之上揭強暴、 脅迫行為受到壓制，進而達無法抗拒之程度，揆諸首開判例 意旨及說明，被告鄭興隆就上開與被告余柔霖、共同被告邱 天晴、黃識銘等人以強暴、脅迫之方式，致使告訴人不能抗 拒而簽立上開本票，確有犯意聯絡及行為分擔，尚不因其未 至告訴人住處而生影響。
⑶被告余柔霖固辯稱：伊沒有強盜，從東坡老店到告訴人家中 伊都清楚起訴書所載的犯罪事實，但在告訴人家中簽本票時 ，伊在不同房間，伊知道他們有針對告訴人做恐嚇的行為， 逼告訴人簽本票，但詳細使用何工具伊不知道云云，然查， 證人即告訴人於原審審理時業已明確證稱：伊記得被告余柔 霖與黃識銘在東坡老店就一直要求伊簽本票，他們有說不簽 本票要押到別的地方處理，到伊家後，黃識銘跟余柔霖有一 直要求伊簽本票，後來因為伊不簽本票，黃識銘就出手毆打 伊，余柔霖說伊一定要簽本票才能交代等語，伊確定這是余
柔霖說的，且當時是余柔霖的男朋友，黃識銘只要一講話， 余柔霖就答腔個一、二句，在伊家的時候，余柔霖很清楚的 跟伊說要簽本票，要不然就不走，然後他們就開始毆打伊等 語（見原審卷㈠第252頁、第254頁、第256頁），核諸證人吳 汎釔於偵訊時亦證稱：在東坡老店黃識銘說要去告訴人家簽 本票，被告余柔霖也有附和等語（見偵字第17812號卷第44 頁），並於原審審理時證稱：在告訴人家中時，伊有印象余 柔霖有要求告訴人簽本票，告訴人被要求簽本票時，余柔霖 有在場，余柔霖說錢是告訴人拿的，叫告訴人吐出來，余柔 霖就是幫忙出聲等語屬實（見原審卷㈠第264頁、第268頁至 第269頁）。復衡諸被告余柔霖亦坦認起訴書所載之事實， 其自東坡老店餐廳、告訴人被押上車至告訴人住處等過程均 在場參與，且自承知道共犯黃識銘等人有針對告訴人做恐嚇 的行為、逼告訴人簽本票，並有聽到毆打的聲音（見本院卷 第306頁至第308頁），足認被告余柔霖就上開與被告鄭興隆 、共同被告邱天晴、黃識銘等人以強暴、脅迫之方式，致使 告訴人不能抗拒而簽立上開本票，確有犯意聯絡及行為分擔 。
⒊至被告鄭興隆、邱天晴雖辯稱其等並無不法所有意圖，其等 所為應非強盜犯行云云。惟查，被告鄭興隆、余柔霖雖均陳 稱其等係因找不到案外人吳善宇，懷疑告訴人與吳善宇侵吞 系爭贓款，而要求告訴人負責，是其等並無不法所有意圖云 云，然系爭贓款係因案外人吳善宇未依黃識銘所屬之詐欺集 團指示將該等款項繳回，本與告訴人無涉，被告鄭興隆、余 柔霖等人明知其等並無要求告訴人為系爭贓款負責之法律上 適法權源，竟以前開施暴方式，強要告訴人為案外人吳善宇 未繳回之系爭贓款負責，迫令告訴人簽發本票，被告鄭興隆 、余柔霖所為主觀上當具有不法所有意圖甚明，被告鄭興隆 、余柔霖所辯其等並無不法所有意圖，亦屬無由。 ㈣被告鄭興隆、余柔霖等人之強盜犯行乃屬未遂： ⒈按票據法規定之本票為設權證券，亦屬有價證券；其權利之 發生、行使及處分，與本票之作成、占有具有不可分離之關 係。是票據法規定之本票具有「動產」、「財物」之性質， 得為財產犯罪之客體；又本票為有價證券，與一般之負債字 據有別，得依背書或交付轉讓，具有無因性及流通性，其權 利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係， 而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取 財、恐嚇取財等犯罪之客體，上訴人等既以強暴、脅迫之手 段，至使被害人不能抗拒，而取得被害人簽發之上揭本票， 自應成立強盜取財罪，與取得財物以外之其他不法利益，尚
有不同。至被害人嗣後得否依票據法第14條規定，對上訴人 等為惡意之抗辯，係屬另事，與犯罪既遂與否之認定無關（ 最高法院100 年度台上字第6994號判決意旨、101 年度台上 字第3343號判決意旨參照）。然按本票為要式證券，本票之 發票人、發票年、月、日及無條件擔任支付，均係本票應記 載之事項之一，如未記載，其票據當然無效，此觀票據法第 120 條第6 款、第4 款、第11條第1 項之規定自明；則未記 載發票日期之本票，固不認其具有票據之效力，而不得視為 有價證券，惟依其記載，如足以表示由發票人無條件付款之 文義，仍不失為具有債權憑證性質之私文書，其上所表彰之 「權利」則屬財產上之不法利益，亦得為財產犯罪之客體； 但如該本票未記載發票日期，亦未記載無條件擔任支付之意 ，則該本票自始當然無效，取得該名為「本票」之紙張，尚 難認已取得任何有價證券之財物或具有債權憑證性質之私文 書，自不因此取得任何財產上之不法利益。
⒉查被告鄭興隆雖辯稱：本案之本票並未扣案，有無該本票也 無法證明，或許有施強暴、脅迫，根本沒有要求告訴人簽立 本票，而並未達到強盜著手階段云云，然被告鄭興隆、余柔 霖與共同被告邱天晴、黃識銘等人確有共同以強暴、脅迫之 方式，致使告訴人不能抗拒而簽立上開本票等情，已如前述 ，是被告鄭興隆此部分所辯實屬無由，先予敘明。 ⒊然告訴人及證人吳汎釔於偵訊及原審審理中，雖均證稱告訴 人確於上開時、地有簽立系爭本票，然該本票既未扣案，本 院自無法知悉其樣式、內容，且公訴人對該紙本票是否已完 成法定記載事項而屬有效票據此節，亦未能舉證以明其情， 是依本案卷內之事證，本院自不能遽認告訴人所簽發之本票 形式上已具備發票人、發票日期及憑票無條件支付等法定應 記載事項，是自難遽認告訴人所簽發面額40萬元之「本票」 屬有價證券之財物，亦難逕認為具有債權憑證性質之私文書 而具有財產上利益。從而，依罪證有疑，利歸被告原則，本 案尚難認定被告鄭興隆、余柔霖等人上開強盜犯行已達於既 遂，而應屬未遂。
㈤至起訴書雖認黃識銘等人於告訴人住處遍尋不到吳善宇拿走 之40萬現金，要求告訴人簽本票，告訴人拒絕，黃識銘有持 剪刀作勢刺捅告訴人，「游振弘」則取出蝴蝶刀加以恐嚇， 嗣告訴人遭逼迫簽立本票後，黃識銘另有取走告訴人之雙證 件、駕照及車號0000-00 號自小客車之行照云云。此部分雖 經告訴人於警詢及偵訊中證述明確（見偵字第11842 號偵查 卷第13頁反面、第34頁反面，偵字第17812 號偵查卷第45頁 正反面）。然查：
⒈共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責 任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行 為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。從而以自己共 同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為 者，其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之 犯罪行為負全部責任者，僅應於其共同謀議計畫犯罪之範圍 內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任。其於「實施共 同正犯」所為之犯罪行為，因主觀上之認識與客觀上所發生 之犯罪事實不相一致，而有客體錯誤之情形，因「實施共同 正犯」雖誤認被害客體，但對其犯罪行為足以構成犯罪之事 實之發生，為其所預見，亦與「實施共同正犯」之本意初無 違背，如確已該當犯罪之構成要件，應由「實施共同正犯」 負其責任，固不待言，至「同謀共同正犯」因實際被害客體 非在其共謀犯罪計畫範圍，就此而言，無庸對「實施共同正 犯」所為之犯罪行為負全部責任，應僅就其所知之程度，令 負責任，未可概以共同正犯論（最高法院90年度台上字第49 52號判決意旨參照）。
⒉被告鄭興隆、余柔霖於上開時、地共為上開強盜犯行之目的 ，既係為使告訴人就系爭贓款負責，而迫使告訴人簽發前開 本票，則被告鄭興隆、余柔霖本於共同犯意聯絡所欲強盜之 客體，當僅止於該紙本票，而未及黃識銘於告訴人住處所另 行逕自拿取之前開雙證件、駕照及行照等物，況黃識銘拿走 前開物品之用意不明，是尚難認被告鄭興隆、余柔霖就黃識 銘此部分所取得之財物，與黃識銘間有何共同強盜之犯意聯 絡；又黃識銘與「游振弘」於告訴人住處固有持剪刀、蝴蝶 刀（無證據證明屬槍砲彈藥管制條例所規範之刀械）威逼告 訴人簽發本票之舉，然衡諸被告鄭興隆於東坡老店餐廳時， 黃識銘等人僅係以徒手毆打告訴人之方式，威逼告訴人簽發 本票，且觀告訴人、證人吳汎釔及證人邱天晴前開於偵訊及 原審審理時之證述，尚難認被告鄭興隆有指示黃識銘等人以 持用性質上屬兇器之刀械以行逼迫告訴人簽發本票之舉，更 無證據足資認定被告鄭興隆、余柔霖對黃識銘及「游振弘」 持有刀械，且具持刀威逼告訴人簽發本票之犯意，在事前有 何知悉，而與黃識銘、「游振弘」就此攜帶兇器部分具有共 同犯意聯絡之情，是其等自無庸就黃識銘、「游振弘」此部 分所為負其責任。
㈥綜上所述，被告鄭興隆、余柔霖確有與邱天晴、黃識銘共同 意圖為被告鄭興隆、余柔霖及黃識銘之不法所有而基於結夥 三人以上強盜之犯意，並共同以上開強暴、脅迫致使告訴人
不能抗拒之方式，使告訴人簽立前開尚無從證明已備法定應 記載事項而屬有效票據之本票之結夥三人以上強盜未遂之犯 行，堪可認定，被告鄭興隆、余柔霖猶執上開情詞為辯，均 無足採。是本案事證明確，被告鄭興隆、余柔霖上開犯行均 堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠查被告鄭興隆、余柔霖行為後，刑法第321 條於108 年5 月2 9日修正公布，自同年月31日起生效。修正前刑法第321 條 第1 項原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金…」， 修正後則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形 之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬 元以下罰金…」，法定刑部分提高得併科罰金之數額。惟本 案被告鄭興隆、余柔霖犯行僅係因刑法第330 條係以刑法第 321 條第1 項各款為加重要件，修正內容並未影響刑法第33 0 條之法律效果，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用 原則，適用裁判時之新法。又刑法第328條雖於108年12月25 日修正公布施行，並自同年月27日起生效，然僅係將原本尚 須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額 ，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增 加法律明確性，並無改變構成要件之內容，並不影響本案認 定加重條件之情形，且本案據以論罪科刑之法條為同法第33 0條，是自亦不生新舊法比較之問題，併此敘明。 ㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（ 最高法院76年度台上字第7210號判例意旨參照）；又刑法分 則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，如在 場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人， 縱加上同謀之共同正犯後，刑法第二十八條所稱之共犯已達 三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及 三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅 能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實 施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上 竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥 三人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非字第92號 判決意旨參照）。本案被告鄭興隆、余柔霖前揭強盜犯行， 既係先由被告鄭興隆、余柔霖與黃識銘等人在「東坡老店」 所共為，嗣再由被告余柔霖、邱天晴及黃識銘等人共同至告 訴人住處所共為，自符合刑法第321 條第1 項第4 款之「結 夥三人以上共同犯之」之要件甚明。至被告鄭興隆雖未前往
告訴人住處為後續犯行，但其下達指令時，確知執行者達三 人以上，論以此罪，並不逾其認識，併此敘明。 ㈢次按，強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要 件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有 妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為 人之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若該妨害自由行為， 雖係行為人為達強盜之目的所實行之方法行為之一，但若未 能認為即係強盜行為之著手者，固得認係併犯妨害自由及強 盜罪；但若該妨害自由之行為可認為強盜行為之開始著手者 ，則所為強暴、脅迫等行為，應包括在強盜行為之內，無另 行成立刑法第302 條第1 項之妨害自由罪之餘地（最高法院 99年度台上字第108號判決意旨參照）。查被告鄭興隆、余 柔霖與邱天晴、黃識銘等人所共為上開先於「東坡老店」由 以多人徒手毆打告訴人、再以眾人之勢挾告訴人上車以載至 告訴人住處，復於告訴人住處由黃識銘等人徒手毆打告訴人 ，以強逼告訴人簽立本票之強盜犯行，固同時具有妨害自由 及傷害之性質，然被告鄭興隆、余柔霖與邱天晴、黃識銘等 人共同傷害及限制告訴人行動自由之行為，乃為實現強盜犯 行而剝奪告訴人行動自由並致其成傷，該強暴手段既屬施用 強暴、脅迫使人不能抗拒之實行行為，自毋庸另論剝奪他人 行動自由罪及傷害罪。
㈣是核被告鄭興隆、余柔霖所為，均係犯刑法第330 條第2 項 、第1 項、第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上強盜未遂 罪。又被告鄭興隆、余柔霖與共犯黃識銘先在「東坡老店」 以上開徒手毆打告訴人方式逼迫告訴人簽立本票未果後，被 告鄭興隆再指示黃識銘及邱天晴將告訴人挾返告訴人住處， 而由黃識銘及被告余柔霖於要求告訴人簽發本票未果後，再 由黃識銘以上開強暴方式迫使告訴人簽立上開40萬元本票等 舉動，均係出於其等單一犯意，利用同一強暴方式以侵害告 訴人之相同法益，各該行為係在密切接近之時間實施，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，應屬接續犯而為實質上之一罪。 ㈤再按強盜罪，性質上屬恐嚇取財與妨害自由之結合犯，故其 基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性（最高法院 104 年度台上字第3193號判決意旨參照）。起訴書雖認被告 鄭興隆、余柔霖係與邱天晴、黃識銘、「游振弘」及數名不 詳男子共同基於傷害、剝奪他人行動自由及恐嚇取財之犯意 聯絡，而對告訴人為上開威嚇逼簽本票之舉，從而認被告鄭 興隆、余柔霖均係犯刑法第277 條第1項之傷害罪、同法第3 02 條第1 項之剝奪他人行動自由罪及同法第346 條第1 項
之恐嚇取財罪，且依想像競合犯之規定，均應從一重之恐嚇 取財罪處斷。惟本院認被告鄭興隆、余柔霖與邱天晴、黃識 銘等人所為，顯已該當以上開強暴、脅迫方式至使告訴人不 能抗拒，從而簽發本票之結夥三人以上強盜取財未遂罪，則 起訴書認被告鄭興隆、余柔霖係犯前揭各罪而應依恐嚇取財 罪處斷，容有未恰，然起訴書所載與本院上開認定成立犯罪 之社會基本事實既屬同一，且原審及本院審理時業已告知被 告鄭興隆、余柔霖於本案所涉罪名為加重強盜罪（見原審卷 ㈡第13頁、本院卷第212頁、第298頁），並予被告鄭興隆、 余柔霖及其等辯護人陳述、行使訴訟權利，而已保障其等之 訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。 ㈥被告鄭興隆、余柔霖與邱天晴、黃識銘間就上開結夥三人以 上強盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。
㈦被告鄭興隆、余柔霖就本案上開犯行，係已著手於加重強盜 行為之實施，因上開本票無證據證明已具備前揭法定應記載 事項，而認其等縱得手，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈧又結夥三人以上強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，然同 為加重強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有於強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有 強盜過程尚非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵 害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以 上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告余柔霖上開 所為，固屬非是，惟衡酌被告余柔霖當時為黃識銘之女友， 且其雖與被告鄭興隆及共犯黃識銘具共同加重強盜之犯意聯 絡，然客觀上僅係於過程中出言附和黃識銘要求告訴人簽立 本票之舉，未曾出手施暴，堪認其於本案僅係居於聽從被告 鄭興隆及共犯黃識銘之次要地位。從而審酌被告余柔霖本案 犯罪動機、情節等情，認對被告余柔霖縱處以所犯結夥三人 以上強盜未遂而依上開未遂減刑規定減至最低度之法定刑， 尚嫌過重，猶有情輕法重足堪憫恕之情，爰依刑法第59條之 規定，酌減其刑，並依法遞減之。
三、撤銷改判理由及量刑審酌事項
㈠原審認被告鄭興隆、余柔霖犯行事證明確，分別予以論罪科
刑，固非無見。惟查，被告鄭興隆、余柔霖於本院審理時， 業已坦認起訴書所載之刑法第277條第1項之傷害、第302條 第1項剝奪他人行動自由、第346條恐嚇取財罪之犯行，僅就 其等所為是否構成強盜罪有所爭執，是本案量刑之基礎已有 所變更，且本院就被告余柔霖部分有前開情輕法重之情，原 審亦有未及審酌之情。被告鄭興隆、余柔霖上訴意旨指摘原 審判決有所違誤，本案應不成立強盜罪，固屬無由，然原判 決既有前開漏未為不另為無罪諭知之可議之處，即屬無可維 持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告鄭興隆、余柔霖明知對告 訴人並無任何債權債務關係，亦無就系爭贓款要求告訴人償 還之依據，竟與黃識銘共同以上開出言威嚇、徒手毆打、挾 制上車前往告訴人住處等強暴、脅迫手段，強要告訴人屈從 而簽立上開本票，並致告訴人因此受有上揭傷害結果，雖難 認上開本票已具法定應記載事項，然其等所為已對告訴人之 身體、自由造成相當侵害，然衡諸被告鄭興隆、余柔霖犯後 於本院審理時，終知坦認有起訴書所載犯行，雖仍否認其等 所為成立強盜犯行，然犯後態度較諸原審審理時已有轉變， 兼衡其等犯後迄今均未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人 所受損害，告訴人於原審審理時表示希望對被告鄭興隆、余