臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2528號
上 訴 人
即 被 告 連芯儀
指定辯護人 義務辯護王志傑律師
上 訴 人
即 被 告 林能任
指定辯護人 義務辯護沈宜禛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度訴字第349號，中華民國110年3月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19966號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號25乙○○轉讓禁藥部分，暨乙○○、甲○○定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表一編號25所示之罪，處如附表一編號25「本院主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
乙○○所犯附表一編號2至24、26、27所示部分應執行有期徒刑拾貳年。
甲○○所犯附表一編號2至24、27所示部分應執行有期徒刑陸年。 犯罪事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定 第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因 之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，向真實姓名年 籍不詳，綽號「強生」之成年男子取得如附表二編號1至3 所示之第一級毒品海洛因9包，自斯時起非法持有之（其所 涉施用第一級毒品犯行，因犯罪嫌疑不足，業經臺灣桃園地 方檢察署檢察官以108年度毒偵字第3906號為不起訴處分確 定），迄108年7月4日下午3時50分許為警查獲為止。二、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所定第二級毒品，亦為行政院衛生福利部明令公 告之毒害藥品，而屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法
不得販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠乙○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由附表一 編號2至24所示之購毒者，以網路通訊軟體LINE與乙○○聯繫 ，表達購買第二級毒品甲基安非他命之意，雙方約定既成後 ，乙○○遂指示甲○○，分別於附表一編號2至24所示之時間、 地點，交付附表一編號2至24所示之數量之甲基安非他命予 附表一編號2至24所示之購毒者，並向附表一編號2至24所示 之購毒者收取附表一編號2至24所示之交易金額，以完成毒 品交易，甲○○復將收取之款項交付予乙○○。 ㈡乙○○基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表一編號25 所示之時間、地點，無償轉讓附表一編號25所示之禁藥種類 及數量予附表一編號25所示之受讓者施用。
㈢乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，由附表一編號26所示之購 毒者，以網路通訊軟體LINE與乙○○聯繫，表達購買第二級毒 品甲基安非他命之意，雙方約定既成後，乙○○遂於附表一編 號26所示之時間、地點，交付附表一編號26所示數量之甲基 安非他命予附表一編號26所示之購毒者，並向附表一編號26 所示之購毒者收取附表一編號26所示之交易金額，以完成毒 品交易。
㈣乙○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由附表一 編號27所示之購毒者，以網路通訊軟體LINE與乙○○聯繫，表 達購買第二級毒品甲基安非他命之意，雙方約定既成後，乙 ○○遂指示甲○○，於附表一編號27所示之時間、地點，交付附 表一編號27所示數量之甲基安非他命予附表一編號27所示之 購毒者，並向附表一編號27所示之購毒者收取附表一編號27 所示之交易金額，然甲○○尚未及完成交易，即遭員警當場查 獲而未遂。在甲○○處扣得附表二編號15所示之物，另甲○○遭 查獲後，主動向警方供出販賣之毒品來源為乙○○，警方因而 查獲乙○○，並在乙○○位於桃園市○○區○○路0000號住處扣得附 表二編號1至14所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告乙○○、甲○○及其等辯護人於原審準備程序、審理時及本院 審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述 ，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭 執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之
情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠訊據上訴人即被告乙○○對於上開事實迭於警詢、偵查中、原 審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23至38、172至174 頁；原審卷第73至82、317頁；本院111年1月5日審判筆錄) ，上訴人及被告甲○○雖於本院審理時經合法通知未到庭，然 其前於警詢、偵查中、原審審理時均坦認在案（見偵卷第52 至65、176至178頁；原審卷第175、176、225 至228、277至 281、317頁），核與證人竇建中、吳鈞甯於警詢及偵查時之 證述相符（見偵卷第74至84、90至94、222、223、365至369 頁），並有桃園市政府警察局大溪分局搜索筆錄、扣押物品 目錄表2份、刑案現場照片、被告乙○○行動電話通訊軟體LIN E對話紀錄截圖各1份附卷可稽（見偵卷第100至104、108至1 12、128至144頁）。扣案如附表二編號1至3所示之物，經送 鑑驗後，均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫 用藥物實驗室108年9月4日調科壹字號第00000000000號鑑定 書在卷為憑（見偵卷第264頁）；扣案如附表二編號5、6、8 、15所示之物，經送鑑驗後，均含有第二級毒品甲基安非他 命成分，亦有內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字 第OOOOOOOOOO號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物驗室108年7月23日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/ 00000000）各1份在卷可佐（見偵卷第284、285、317頁）。 ㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。再毒品並無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而 論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利 之非法販賣行為則同一。被告乙○○與甲○○均坦承以如附表一 編號2至24、27之價格共同販賣與竇建中、吳鈞甯，及被告 乙○○以如附表一編號26所示之價格單獨販賣第二級毒品甲基
安非他命與吳鈞甯之價格，益見被告乙○○、甲○○主觀上均具 有販賣毒品以營利無訛。
㈢綜上所述，被告乙○○、甲○○出於任意性之自白核與事實相符 ，均可採信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○共同販賣第二 級毒品既遂23次(如附表一編號2至24)、共同販賣第二級毒 品未遂1次(如附表一編號27)之犯行，暨被告乙○○單獨販賣 第二級毒品犯行1次(如附表一編號26)及持有第一級毒品1次 (如附表一編號1)、轉讓禁藥犯行1次(如附表一編號25)之犯 行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
1.被告乙○○為犯罪事實欄一所示行為後，毒品危害防制條例第 11條第1項規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7 月1 5日起生效施行。該條第1項原規定：「持有第一級毒品者， 處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」修正 後則為「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或 新臺幣30萬元以下罰金。」經新舊法比較之結果，應以被告 乙○○行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第1 項規定對被告乙○○較為有利。
2.被告乙○○為犯罪事實欄二、㈠、㈢、㈣所示之行為後，以及被 告甲○○為犯罪事實欄二、㈠及㈣之行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項及同條例第17條第2項，業於109年1月15日修正 公布，並自同年7月15日起生效施行，修正前毒品危害防制 條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；另修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」。是比較上開新舊法規定，修正後毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑部分已經提高， 對被告乙○○、甲○○較為不利。又毒品危害防制條例第17條第 2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述 毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中 均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次 審判中」均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，亦 以修正前之規定對被告乙○○、甲○○較為有利。依刑法第2條 第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條
例第4條第2項、第17條第2項規定。
㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定 有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉 讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓 第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁 藥罪」。次按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑 為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」 ，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成 年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉 讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理 ，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院1 09年度台上大字第1089號刑事裁定參照）。經查，被告乙○○ 就犯罪事實欄二、㈡所示轉讓予吳鈞甯數量不詳之甲基安非 他命，無證據證明達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項 頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款 規定之淨重10公克以上之數量，且吳鈞甯為成年人，故被告 乙○○就犯罪事實欄二、㈡所示轉讓之甲基安非他命之行為， 可認均係轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命 予成年人。
㈢被告乙○○指示被告甲○○，於附表一編號27所示之時間、地點 ，交付附表一編號27所示數量之甲基安非他命予附表一編號 27所示之購毒者，並向附表一編號27所示之購毒者收取附表 一編號27所示之交易金額之際，遭員警當場查獲，而未完成 販賣行為，為未遂犯，則就其等就該次犯行（犯罪事實欄二 、㈣所示犯行）應論販賣毒品未遂。
㈣核被告乙○○就犯罪事實欄一（即附表一編號1）所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪； 就犯罪事實欄二、㈡（即附表一編號25）所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪；犯罪事實欄二、㈠、㈢所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實欄二、㈣（即附表一編號27）所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。
㈤核被告甲○○就犯罪事實欄二、㈠所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二 、㈣（即附表一編號27）所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ㈥被告乙○○就犯罪事實欄二、㈠、㈢、㈣販賣前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，以及被告甲○○就犯罪事實欄二、㈠ 、㈣販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為 販賣之高度行為吸收，均不另論罪。另被告乙○○就犯罪事實 欄一、㈡（即附表一編號25）所示之犯行，雖持有禁藥甲基 安非他命，然藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定 ，且持有與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉 讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理， 其低度持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例處罰 ，亦不另論罪。
㈦被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄二、㈠、㈣所示之犯行間，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈧被告乙○○就犯罪事實欄一及二、㈠至㈣所示之各次犯行，暨被 告甲○○就犯罪事實欄二、㈠及㈣所示之各次犯行，均犯意各別 ，行為互殊，皆應分論併罰。
㈨刑之加重及減輕事由：
1.累犯：
被告乙○○前於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97 年度中簡字第1951號判決判處有期徒刑2月確定，於104 年1 月30日易科罰金執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表1 份 附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，固為累犯；惟被告前案係犯詐欺 罪，係侵害財產法益，與被告本件所犯販賣第二級毒品罪、 轉讓禁藥罪之犯罪類型、行為態樣、造成之社會法益侵害， 顯然不同，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重 其刑。
2.未遂犯：
被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄二、㈣（即附表一編號27）所 示之犯行，客觀上著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而 不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 3.被告甲○○有毒品危害防制條例第17條第1項減輕之規定之適 用：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。
⑵被告甲○○供出本案毒品來源為被告乙○○，且員警循線因而查
獲被告乙○○等情，業經被告甲○○於警詢供述綦詳（見偵卷第 52至65頁），並有桃園市政府警察局大溪分局109年6月29日 溪警分刑字第OOOOOOOOOO號函暨檢附職務報告、110年1月6 日溪警分刑字第OOOOOOOOOO號函暨檢附職務報告各1份附卷 可憑（見原審卷第97至99、287至289頁），是依前述規定， 被告甲○○就犯罪事實欄二㈠、㈣所為之各次犯行，均減輕其刑 。
4.被告乙○○就犯罪事實欄二、㈠至㈣及被告甲○○就犯罪事實欄二 、㈠及㈣均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用 ：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。
⑵被告乙○○就犯罪事實欄二、㈠、㈢、㈣所示之販賣第二級毒品犯 行於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，暨及被告甲○○就 犯罪事實欄二、㈠、㈣所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及 原審審理中(其未於本院到庭)皆自白犯罪（見偵卷第23至38 、52至65、172至174、176至178頁、原審卷第73至82、175 、176、225至228、277至281、317頁、本院111年1月5日審 判筆錄），是被告乙○○、甲○○所為前揭犯行，均應依上揭規 定減輕其刑。
⑶又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量），依重法優於輕法之原則，擇 較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵 查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字 第4243號裁定意旨參照）。故被告乙○○於偵查、原審及本院 審理時既均自白如犯罪事實欄二、㈡所示轉讓禁藥犯行，已 如前述，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
⑷被告乙○○就犯罪事實欄二、㈣所示之犯行，另被告甲○○就犯罪 事實欄二、㈠及㈣所示之犯行，均應依法遞減之。 5.本件無刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何， 犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣 毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352號判 決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑
；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「 依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意 旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定， 亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105 年度台上字第346號判決意旨參照）。
⑵被告乙○○、甲○○明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身 心健康甚鉅，且被告乙○○前已有違反毒品危害防制條例（販 賣第二級毒品未遂）之前科，有本院被告前案紀錄表附卷可 參，被告乙○○仍持有第一級毒品，又伺機轉讓禁藥甲基安非 他命及販賣第二級毒品，復與被告甲○○販賣第二級毒品予附 表一編號2至24、27所示之購毒者，殘害自己健康之外，更 意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害 之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通 日益氾濫，對社會危害之深且廣，此眾所週知，苟於法定刑 度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒 品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，又被告乙○○就犯罪事 實欄二、㈠、㈢、㈣所示之犯行，以及被告甲○○就犯罪事實欄 二、㈠、㈣所示之犯行，各自分別已依毒品危害防制條例第17 條第1項、第2項及刑法第25條第2項規定予以減輕，經此減 輕其刑，客觀上亦再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情 堪憫恕之情形，實難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上 足以引起一般同情而顯可憫恕，自無從適用該條規定酌減其 刑。是被告乙○○、甲○○之辯護人，均執此請求減輕其刑，均 屬無據，皆不足採。
三、撤銷改判即附表一編號25所示被告乙○○之犯罪事實欄二、㈡ 轉讓禁藥部分，暨被告乙○○(如附表一編號2至24、26、27) 、被告甲○○(如附表一編號2至24、27)定執行刑部分之理由 ，及附表一編號25所示轉讓禁藥部分之科刑審酌事項： ㈠原判決就前開部分據以論罪科刑，固非無見。惟：1.原判決 以該部分適用藥事法而無法割裂是用毒品危害防制條例自白 減刑規定而未審酌被告就此部分所示之轉讓禁藥於偵審歷次 均自白坦承犯行之事實，致未能依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，即有未洽。2.按依法律之具體規定 ，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而 法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在 者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法 院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限 之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）； 被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品各25次、24次，次數固多， 然被告乙○○、甲○○如附表一編號2至24、27所示共同販賣第 二級毒品共24次之對象為同一人竇建中，被告乙○○另如附表 一編號26所示單獨販賣第二級毒品1次予吳鈞甯；而原判決 就被告乙○○如附表一編號2至24、26、27之販賣第二級毒品 部分定執行有期徒刑15年，就被告甲○○如附表一編號2至24 、27之販賣第二級毒品部分定執行有期徒刑7年，並未充分 考慮被告甲○○販賣第二級毒品共24次之對象僅1人，被告乙○ ○販賣第二級毒品為2人，與一般販賣次數眾多之毒販對多數 對象販售毒品所致危害並不相同，不宜為同等評價；原判決 就被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品之定執行刑顯然過重，有 違罪刑相當原則及比例原則，即有不當。被告乙○○就轉讓禁 藥部分犯行上訴主張其偵審歷次均自白犯行，應適用修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，暨被告乙○○ 、甲○○2人上訴主張原判決定執行刑過重，均有理由，自應 由本院就原判決前開部分予以撤銷改判。
㈡附表一編號25所示轉讓禁藥部分之科刑審酌事項： 爰審酌被告乙○○之素行(見本院被告前案紀錄表)，其轉讓第 二級毒品助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，影響社 會治安，惟念其於原審及本院審理時已就全部犯行坦認不諱 ，及此部分所示轉讓1次之甲基安非他命數量不多、犯罪之 動機、目的係一時圖便、手段，暨自述國小畢業、未婚、業 店員、月薪新臺幣(下同)2至3萬元，家境不佳等家庭生活、 經濟狀況(見本院卷第323頁)一切情狀，就被告此部分犯行 量處如附表一編號25即本院主文欄第2項所示之刑。四、維持原判決即附表一編號1至24、26、27所示即關於被告乙○ ○之犯罪事實欄一及犯罪事實欄二㈠、㈢、㈣；被告甲○○之犯罪 事實欄二、㈠、㈣犯行部分及駁回上訴之理由： ㈠本院就此部分綜合調查證據結果，認原審以被告乙○○、甲○○ 之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告乙○○、甲○○均 明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健 康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風氣，而易滋 生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，被告乙○○竟 持有第一級毒品海洛因，且單獨或與被告甲○○共同為販賣第 二級毒品甲基安非他命，供他人施用，不僅戕害他人身體健 康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法 自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不
僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣， 另對於治安亦有負面影響，本應嚴懲。惟念被告乙○○、甲○○ 犯後始終坦承犯行，尚見悔悟之心，態度尚佳；及考量被告 乙○○持有第一級毒品、轉讓禁藥之數量，以及其單獨或與被 告甲○○販賣第二級毒品之次數、數量、金額、對象；兼衡其 等之犯罪動機、目的、分工、各自家庭經濟狀況、被告乙○○ 、甲○○分別高職肄業、國中畢業之智識程度等一切情狀，就 被告乙○○部分，分別量處如附表一編號1至24、26、27「原 判決主文」欄所示之刑，並就附表一編號1所示之刑併諭知 易科罰金之折算標準，及附表一編號2至24、26至27所示之 刑；就被告甲○○部分，分別量處如附表一編號2至24、27「 原判決主文」欄所示之刑；復就沒收說明：1.扣案如附表二 編號1至3所示之毒品共9包，經送鑑驗後，均含有第一級毒 品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月4 日調科壹字號第00000000000 號鑑定書在卷為憑（見偵卷第 264頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均 沒收銷燬之；又盛裝前開第一級毒品之包裝袋共9個，各因 沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之 毒品，併均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告 沒收銷燬。至因鑑驗用罄之海洛因部分，既已滅失，無庸另 為沒收銷燬之諭知；2.扣案如附表二編號5至6、8、15所示 之毒品共23包，經送鑑驗後，均含有第二級毒品甲基安非他 命成分，有內政部警政署刑事警察局108年9月刑鑑字第OOOO OOOOOO號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物驗室 108年7月23日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/000000 00）各1份附卷可佐（見偵卷第284、285、317頁），依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；又 盛裝前開第二級毒品之包裝袋共23個，各因沾附有該盛裝之 毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之毒品，併均依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至因 鑑驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，無庸另為沒收銷 燬之諭知；3.扣案如附表二編號11、12所示之物，為被告乙 ○○所有，供販賣第二級毒品預備分裝之用，業據被告乙○○於 原審時供稱明確（見原審卷第79、80頁），依刑法第38條第 2項規定均宣告沒收；4.扣案如附表二編號14所示之行動電 話，為被告乙○○所有，用以聯絡本案各次販賣第二級毒品交 易事宜使用一事，業據被告乙○○供述明稱（見原審卷第80頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；5 .至扣案如附表二編號4、7、9至10、13所示之物，雖為被告 乙○○所有，然檢察官未能舉證證明與本案各次犯行有關，均
不另為沒收之諭知；6.犯罪所得：犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明 文；按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三 人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財 產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並 無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責 ，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重 在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解 釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件 類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得 財物應合併計算之情形，均有不同；最高法院往昔採連帶沒 收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第1 3次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受 所得之數為沒收；另倘共同正犯各成員對於不法利得享有共 同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台 上字第3937號判決意旨參照）；被告乙○○、甲○○就犯罪事實 欄二、㈠所示之各次販賣第二級毒品犯行所得之金額共計11, 500元（計算式：500元×23次＝11,500元），由被告甲○○收取 後，全數交由被告乙○○一情，業據被告乙○○於警詢、偵查及 原審時供稱明確（見偵卷第25、26、173頁；原審卷第74至7 8頁），並與被告甲○○於原審時供稱相符（見原審卷第281、 282頁），亦有證人竇建中於警詢及偵查時之證述可佐（見 偵卷第74至84、365至369頁）；另被告乙○○就犯罪事實欄二 、㈢所示之販賣第二級毒品犯行所得之金額為1,000元，業據 被告乙○○於原審時供述在卷（見原審卷第78頁），並有證人 吳鈞甯於警詢及偵查中之證述可證（見偵卷第92、222 頁） ，足認上開毒品交易之犯罪所得共計12,500元（計算式：11 ,500元＋1,000 元＝12,500元），均歸被告乙○○所有，並未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，各罪量刑亦屬妥適( 執行刑除外，詳前述)。被告乙○○、甲○○上訴此部分以原判 決量刑太重為由，指摘原判決不當。惟按量刑輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院 75年台上字第7033號判例意旨可資參照。此部分經原判決逐
一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告乙○○確有犯 罪事實欄一所示之持有第一級毒品犯行、犯罪事實欄二㈠、㈢ 、㈣所示之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行及被告甲○○確有 犯罪事實欄二㈠、㈣所示之販賣第二級毒品既遂、未遂犯行， 被告乙○○所為犯罪事實欄二㈠、㈢、㈣部分有修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用，被告甲○○就犯罪事實欄 二㈠、㈣部分有修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 規定之適用，均減輕其刑，況被告乙○○為累犯，但因本案之 犯罪類型、罪質與前案迥異而認不宜加重其刑，亦均無刑法 第59條情輕法重而顯堪憫恕得酌減其刑規定之適用，原審已 審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量 權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，原判決之 量刑，於法並無不當。是被告乙○○、甲○○就此部分上訴徒執 前詞主張原判決各罪量刑太重，均無理由，皆應予駁回。五、定執行刑(就被告2人販賣第二級毒品部分)： 被告乙○○如附表一編號2至24、27所示24次共同販賣第二級 毒品部分及如附表一編號26所示1次販賣第二級毒品部分共2 5罪，販賣毒品之對象為2人；另被告甲○○如附表一編號2至2 4、27所示24次共同販賣第二級毒品部分共24罪，販賣毒品 對象僅1人；爰分別就被告乙○○、甲○○定應執行刑各如主文 第4、5項所示。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認本件係應 罰金之案件，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。持有第一級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
犯修正前毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期