臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1372號
上 訴 人
即 被 告 廖勝華
(現因另案於法務部○○○○○○○臺北 分監執行中）
選任辯護人 陳倚箴律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）
上 訴 人
即 被 告 奚鏵滽 （原名奚國寶）
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院108年度訴字第278號，中華民國110年2月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17230、2866
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖勝華共同犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
奚鏵滽共同犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
一、廖勝華及奚鏵滽、蕭貞文（業經臺灣臺北地方檢察署檢察官 為不起訴處分確定）明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍 及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，均不得無故持有。詎奚 鏵滽、蕭貞文因不滿友人黃勝楷在址設臺北市○○區○○○路00 號之○○酒店內遭人毆打，於至臺北市中山區馬偕醫院探視黃 勝楷後，竟與廖勝華共同基於非法持有槍枝、子彈及恐嚇之 犯意聯絡，由奚鏵滽指示廖勝華於民國106年2月7日凌晨3時 許，在該馬偕醫院外某輛車內，取得經蕭貞文提供之可發射 子彈具有殺傷力之制式半自動手槍1支（美國GLOCK廠牌19C 型，槍號ABKP152號[起訴書誤載為ABKP1520，應予更正]，
口徑9mm，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具 殺傷力之口徑9mm（9×19mm）制式子彈8顆而持有後，蕭貞文 即先行離去，奚鏵滽、廖勝華則前往位於臺北市○○區○○街00 號之○○酒店商討後續之行動過程，再分別前往○○酒店前集合 。嗣於同日凌晨4時37分許，於○○酒店前，由奚鏵滽指示現 場之曾昭硯、陳楷傑、謝明翰（該3人業經同署檢察官為不 起訴處分確定）及其他真實姓名、年籍不詳之人分別手持棍 棒進入○○酒店砸店，廖勝華則同時持上開槍枝、子彈進入○○ 酒店內朝店內裝潢開槍射擊8槍（毀損部分未據告訴），以 此加害生命、身體及財產之事，恫嚇○○酒店之經營者劉士維 及該酒店內之人員，使其等心生畏懼，致生危害於安全。嗣 警據報到場，在○○酒店內查扣射擊後遺留之制式彈殼8顆， 並調閱監視器始循線查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判 外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外， 得為證據。本件證人即共同被告廖勝華「於107年8月16日在 偵查中以證人身分向檢察官所為之證述」業經具結（見107 年度偵字第17230號卷，下稱偵17230卷，第149至253-2頁） ，其於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述， 在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。 易言之，廖勝華此次在偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審 判外之陳述，然廖勝華此次於偵查中向檢察官而為陳述部分 ，已經具結擔保其據實陳述，復查無顯不可信之情形，自應 認有證據能力。被告奚鏵滽之辯護意旨雖稱：由廖勝華於10 7年9月13日以證人身分訊問時所述「上開筆錄內容不是我本 意，當天是警方要求我這樣說」等語，可知該107年8月16日 之偵訊筆錄乃先由警方施以不正方法詢問後，旋由檢察官訊 問製作，不具可信性，應無證據能力云云（見本院卷一第29 6、330頁）。惟查：經本院當庭勘驗廖勝華當日警詢、偵訊
筆錄後認：訊（詢）問時均經確認人別、權利告知（包含具 結證言之相關規定），採一問一答方式完成筆錄之製作，過 程中，一再向廖勝華確認所述是否實在、筆錄記載內容是否 正確，廖勝華對於提問之內容均能任意解釋，未見有何曲附 題旨、應和，無法依己意盡情回答之情形，且筆錄之記載均 與影片畫面、言語本旨相符，廖勝華表情自然、態度平和， 精神意識狀態正常，提問者語氣平穩、態度和緩，難認有何 違法取證之處，有本院勘驗筆錄存卷可查（見本院卷一第34 4至384頁）；更遑論廖勝華於原審審理時經辯護人、公訴人 提示上開107年8月16日偵訊筆錄詰問時已證述：當時在地檢 署並沒有隨便講、講的是實話，陳述是實在的，因為當時記 憶比現在清晰，當時記得很清楚等語明確（見原審卷二第18 2至184頁），並於本院審理中亦證稱：警方、檢察官當日並 沒有跟我說要怎麼陳述一語甚明在案（見本院卷二第18頁） ，益徵廖勝華於107年9月13日以證人身分訊問時所言之「不 清楚」、「不知道」、「忘記了」及「上開筆錄內容不是我 本意，當天是警方要求我這樣說」等語（見偵17230卷第265 至267頁），乃屬推諉之詞，難以遽採；參以本案證人謝明 翰於107年5月1日、7月3日偵查中證述之內容（見偵17230卷 第113至117、137至141頁），顯與廖勝華於107年8月16日前 之陳述有所歧異，檢警藉由訊（詢）問方式以確認事實真偽 ，實屬合理、適法之證據調查方式，且當日警詢筆錄中已載 明廖勝華希望交保（解除羈押）之旨，尚難僅憑員警於詢問 時先向廖勝華確認是否「未交代清楚事實」、檢察官先行提 及交保事宜，遽認有何不正訊問之情；至於檢察官於該次偵 訊筆錄中以「你有自告奮勇嗎？那麼多員工為什麼就挑你… 我的意思聽的懂嗎」一語訊問廖勝華（見本院卷一第378至3 79頁），無非考量由卷內相關監視器畫面翻拍照片可見至馬 偕醫院探視之人甚多，且多人皆為被告奚鏵滽之車行員工， 檢察官透過上開問題欲釐清被告廖勝華擔任槍手之動機及遭 指派擔任槍手之過程，亦難認有誘導之處。準此，該辯護意 旨洵無足採；上開偵訊筆錄具有證據能力當無疑義。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告廖勝華、奚鏵滽及其 等辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證
據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之 證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有 證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，亦具證據能力。至於被告奚鏵滽之辯護意旨雖主張證 人廖勝華、謝明翰、陳楷傑、曾昭諺、陳龍等人之警詢筆錄 無證據能力（見本院卷一第296頁），但該等證據資料並未 經本院引用為不利被告奚鏵滽之認定，自不贅論證據能力之 有無。
貳、實體方面：
一、被告廖勝華部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告廖勝華於原審及本院審理時坦承不 諱（見原審卷一第150頁，卷二第201頁；本院卷二第100頁 ），且有監視錄影畫面截圖、現場蒐證照片、扣案彈殼照片 、刑案現場勘查報告在卷可稽（見107年度偵字第28663號卷 ，下稱偵一卷，該卷三第279至315頁、卷四第63至107、119 、123至155頁），而扣案之彈殼8顆，經以檢視法及比對顯 微鏡法鑑定，均為已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼， 其彈底特徵紋痕均相同，為同一槍枝所擊發，且與臺灣新北 地方法院106年度重訴字第23號案件扣押之制式半自動手槍( 槍枝管制編號：0000000000號）試射彈殼之彈底特徵紋痕吻 合，均係由該槍枝所擊發，而該槍枝經以檢視法、性能檢驗 法鑑定，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈所用而 具有殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局107年10月23 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年5月22日刑鑑字第00 00000000號鑑定書及該局107年11月22日刑鑑字第000000000 0號函在卷足憑（見偵17230卷第321至325、327、329至352 頁；原審卷一第417頁），堪認被告廖勝華前揭任意性之自 白與事實相符，被告廖勝華持有上開具有殺傷力之槍枝並持 之擊發8槍恐嚇之事實，均堪認定。
㈡本案雖未扣得具殺傷力之子彈，惟被告廖勝華業已坦承其於 前揭時、地現場曾以上開槍枝擊發8槍等語（見原審卷二第2 01頁），而司法警察於現場查獲8顆彈殼，參酌現場經子彈 射擊導致裝潢及鏡面毀損而遺留彈孔之情形，有現場照片存 卷可參（見107年度偵字第28663號卷，下稱偵28663卷，卷 四第75、101至113頁），應可認定其於上揭時、地確持有具 殺傷力之子彈8顆，殆無疑義。從而，本案事證明確，被告 廖勝華上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告奚鏵滽部分：
訊據被告奚鏵滽固坦承有於前揭時間前往馬偕醫院探視黃勝 楷，且離開馬偕醫院後有先返回○○酒店，並帶同其車行員工 曾昭硯、陳楷傑、謝明翰等人一起至○○酒店內，且同行之人 有持棍棒毀損店內物品之事實；然矢口否認有何共同持有槍 、彈及恐嚇之犯行，辯稱：當時是跟大家一起約好想去○○酒 店理論為何朋友「阿楷」被打，但到現場我們這邊的人還沒 理論就直接開始砸店，聽到槍聲，覺得情況不對就離開了， 雖然不應該去砸店，但我根本連槍都沒有碰到，我是無罪的 云云。辯護人則以：被告奚鏵滽雖有參與砸店之事實，但僅 是毀損，由卷內證據無法證明被告奚鏵滽持有、接觸本案槍 枝，被告奚鏵滽並未指示廖勝華向任何人取得槍、彈，另廖 勝華、謝明翰所述前後矛盾，有重大瑕疵，不足採信，應判 處被告奚鏵滽無罪等語置辯。經查：
㈠被告奚鏵滽確有於106年2月7日凌晨先至馬偕醫院探望受傷之 黃勝楷，後前往○○酒店，再轉往○○酒店，而於同日凌晨4時3 7分許在○○酒店與曾昭硯、陳楷傑、謝明翰及其他真實姓名 、年籍不詳之人分別手持棍棒進入○○酒店砸店而毀損店內物 品等情，業據被告奚鏵滽供承在卷（見原審卷一第164、165 頁），核與證人曾昭硯、謝明翰於偵查中之證述相符（見偵 17230卷第115、116、126、127、132頁），並有相關監視錄 影畫面截圖、現場蒐證照片及刑案現場勘查報告在卷可稽（ 見偵28663卷三第279至315頁，卷四第63至107、123至155頁 ），堪認被告奚鏵滽上開任意性之自白與事實相符，此部分 事實，首堪認定。又被告廖勝華有於前揭時、地，持有具殺 傷力之制式槍、彈並射擊且導致○○酒店裝潢及鏡面毀損而遺 留彈孔之事實，已如前述，被告奚鏵滽於被告廖勝華開槍射 擊時亦在場，此為其所不否認。
㈡證人曾昭硯於偵查中具結證稱：奚鏵滽是伊車行老闆，謝明 翰、廖勝華、陳楷傑是車行的同事，案發當天伊接到謝明翰 通知，說要去馬偕醫院會合，伊就到馬偕醫院外面，奚鏵滽 從急診室出來，跟伊等說要去砸酒店，要伊等先去酒店附近 等，伊不知道為何要砸○○酒店，只是因為是員工所以聽從奚 鏵滽指示，就與謝明翰、陳楷傑一起出發到附近等，等奚鏵 滽到場說出發之後，大家就一起前進去砸店等語（見偵1723 0卷第126、127頁）。證人謝明翰亦於偵查中具結證稱：奚 鏵滽是伊之前車行的老闆，廖勝華是車行同事，伊不認識黃 勝楷，案發當天是奚鏵滽要伊等去馬偕醫院，奚鏵滽從急診 室出來後就說要去砸店，要伊等車行員工去○○酒店旁邊會合 ，等奚鏵滽到場後，發放棍棒、口罩等物，之後奚鏵滽發號 施令要伊等衝進○○酒店，伊等就進去開始砸店等語（見偵17
230卷第114至116頁）。證人即共同被告廖勝華亦於偵查中 具結證稱：奚鏵滽是伊車行真正的老闆，而且伊不認識黃勝 楷，是到馬偕醫院以後才知道，當時車行有微信群組，奚鏵 滽在群組內說阿楷受傷了，要全車行員工都去馬偕醫院，現 場得知阿楷是與○○酒店圍事有衝突被打，要去砸○○酒店報仇 等語（見偵17230卷第249、250、252頁）。查前揭證人就被 告奚鏵滽指示到場砸店等情，指證歷歷且互核相符，如非親 身經歷豈能分別為相同之證述，況被告奚鏵滽亦坦承其為上 開證人之車行老闆，並有於案發當日至馬偕醫院，且帶同曾 昭硯、陳楷傑及謝明翰等人至○○酒店而共同毀損店內物品等 情，足認上開證人之證述，可堪信憑。被告奚鏵滽於本案乃 立於現場指揮角色一情，亦堪認定
㈢另證人曾昭硯、陳楷傑、謝明翰及廖勝華均證稱：不知道砸 店原因或不認識黃勝楷；案發當晚被告奚鏵滽指示至○○酒店 砸店等情，已如前述，被告奚鏵滽亦自承案發前有至馬偕醫 院關心黃勝楷傷勢，且帶領車行員工一起到○○酒店等情，而 廖勝華搭乘計程車到場後尚在現場等候約20分鐘，嗣後始與 現場之人一起進入○○酒店砸店，且僅約1分鐘即全體離去之 事實，有前開○○酒店現場之監視錄影畫面可參，足見係被告 奚鏵滽案發前因不滿黃勝楷遭毆傷，遂指示廖勝華等人到○○ 酒店現場犯案無訛。
㈣又證人謝明翰於107年7月3日偵查中具結證稱：奚鏵滽從馬偕 醫院的急診室出來說蕭貞文的小弟被人家打，等一下要去幫 他出氣，有關他們的店家都要砸，奚鏵滽問現場誰要開槍， 廖勝華就自願，奚鏵滽跟廖勝華說開了這槍你就成名了，奚 鏵滽想要提拔廖勝華，之後蕭貞文當場跟他旁邊的小弟說叫 人把車開過來，沒多久後就來1臺車，廖勝華上車後再下來 就拿了1把槍出來插在腰間用外套蓋住，奚鏵滽叫伊等到○○ 酒店附近等，廖勝華就與奚鏵滽先離開等語（見偵17230卷 第139至140頁）。證人即共同被告廖勝華則於107年8月16日 偵查中具結證稱：在馬偕醫院時，伊們有聽到蕭貞文叫人家 開車過來，蕭貞文不知道跟奚鏵滽講了什麼，後來有多臺黑 色車輛開到急診室外路邊，奚鏵滽要伊上其中一輛車，伊就 在後座拿到槍並裝填子彈後下車，應該是因為伊有跟奚鏵滽 提到如果有機會讓伊表現的話，就讓伊出風頭，所以安排這 次的事情是要試探伊，之後就至○○酒店商討如何砸店，到○○ 酒店時有看到奚鏵滽，討論結果是各自前往○○酒店埋伏，因 為伊有帶槍，所以獨自一人坐計程車到○○酒店埋伏，等大家 到場有動作再一起衝進○○酒店開槍等語（見偵17230卷第250 、251頁；本院卷一第366至368、375、378至380頁），並於
原審審理中證稱：當時伊是在馬偕醫院外的車上拿到槍枝及 子彈等語（見原審卷二第182頁），2人所述情節相符，可資 補強共同被告廖勝華之證述。況證人廖勝華經員警查獲後始 終坦承自己持槍射擊之犯行，且與被告奚鏵滽一致供稱彼此 並無仇怨糾紛等情（見原審卷二第184、202頁），並無因推 諉卸責而誣陷他人之誘因，所證情節之憑信性，殆無疑義。 參以被告奚鏵滽指示眾人至○○酒店砸店，且詢得被告廖勝華 願意擔任槍手，足見係其指示廖勝華拿取本案槍、彈共同至 ○○酒店開槍、砸店，被告奚鏵滽共同持有槍、彈並恐嚇之犯 行，可堪認定；且由謝明翰、廖勝華2人前揭證述可知，蕭 貞文聯繫他人駕車抵達現場後，廖勝華旋依被告奚鏵滽之指 示，上車取得本案槍、彈，足徵本案槍、彈乃由蕭貞文提供 一情，亦可認定；另觀以廖勝華前揭證述：之後就至○○酒店 商討如何砸店，到○○酒店時有看到奚鏵滽一語，被告奚鏵滽 亦坦認離開馬偕醫院後有先返回○○酒店，並有○○酒店監視錄 影畫面截圖存卷可參，復考量被告2人當日至馬偕醫院探視 黃勝楷後，即前往○○酒店，再各自抵達○○酒店為本案犯行， 發生時序連貫、環環相扣，且其2人於本案中分別擔任指揮 、槍手之角色，益徵廖勝華前揭與被告奚鏵滽至○○酒店商討 如何砸店之言，並非子虛。被告奚鏵滽及辯護人辯稱：並未 指示廖勝華向任何人取得本案槍、彈云云，顯無足採。 ㈤被告奚鏵滽及辯護意旨雖另以前揭情詞置辯。然查： ⒈按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容 時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察， 發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之 翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必 要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人 之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可 信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔 、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾 ，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法 所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（ 最高法院99台上字第270號、98年度台上第7265號判決意旨 參照）。因此，導致證人陳述前後不一或與其他證人陳述不 同之原因，所在多有，或因證人經歷之時間、距離、位置及 經歷者之心理狀態和精神、情緒緊張程度不同，致生影響於 觀察及陳述結果之準確性；或因陳述者之記憶誤植，凡此均 對陳述內容與真實情形產生失真程度不一之負面影響，實務 上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。
而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸 梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述 係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙 於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人 前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛 偽並不可採。查：
⑴從證人謝明翰先後證述可知，始終對於本案乃蕭貞文指使， 由被告奚鏵滽帶人前往並擔任現場指揮角色，被告廖勝華為 持槍射擊之人等情節證述如一；另參以證人謝明翰對於被告 奚鏵滽於馬偕醫院外詢問何人能擔任槍手後旋即有車輛將槍 枝運抵而由被告廖勝華取得一情，已如前語，核與被告廖勝 華上揭依被告奚鏵滽指示於馬偕醫院外某車輛中取得本案槍 、彈之證述內容相互吻合，足徵證人謝明翰對於本案構成犯 罪之基礎要件事實、主軸梗概並無齟齬之處。證人謝明翰於 107年5月1日偵查、原審法院訊問時所稱：「到教堂時（按 指○○酒店旁）我就看到廖勝華手上有拿槍」、「到現場才知 道廖勝華有帶槍」等語（見偵17230卷第115頁；107年度聲 羈字第140號卷第23頁），無非僅是陳述在○○酒店旁等候時 有看到廖勝華持有槍枝之意，但對於廖勝華如何取得槍枝， 於該日筆錄中並未見其詳加說明，且於原審審理中亦證述： 「其107年7月3日證述之內容是對的」一語明確（見原審卷 第471頁），故就被告廖勝華如何取得本案槍、彈之過程， 自當以其於107年7月3日偵訊所述與被告廖勝華於107年8月1 6日偵查內容一致之證言為準，尚難認證人謝明翰就何時知 悉有槍一節有何前後矛盾之情。
⑵另由證人謝明翰所稱：奚鏵滽問現場誰要開槍，廖勝華就自 願，奚鏵滽跟廖勝華說開了這槍你就成名了，奚鏵滽想要提 拔廖勝華等語，核與廖勝華前證：奚鏵滽要伊上其中一輛車 ，伊就在後座拿到槍並裝填子彈後下車，應該是因為伊有跟 奚鏵滽提到如果有機會讓伊表現的話，就讓伊出風頭，所以 安排這次的事情是要試探伊等語相合，益徵證人謝明翰前揭 證述，並非虛妄。
⑶又證人曾昭硯、陳楷傑、陳龍等人就被告廖勝華如何取得槍 彈、為何於現場開槍等節：曾昭硯於偵查中證稱：「我不知 道廖勝華為何會開槍，在醫院時沒有聽到有誰說要開槍，也 不知道槍枝是誰給廖勝華」等語表明不知廖勝華取得本案槍 枝之過程（見偵17230卷第127頁）、陳楷傑於偵查中證述： 「我當天沒有注意到有人拿槍及開槍」（見偵17230卷第134 頁）、陳龍則稱：「我不知道為何聚集群眾，印象中我當時 已經離開」一語表示未參與及不知情本案犯行（見偵28663
卷三第447頁）。考量由卷內相關監視錄影畫面截圖照片可 知（見偵28663卷三第279至315頁），本案所涉人員眾多， 彼此親疏有別、參與程度不同、於現場之位置及到場時間不 一，本難確保眾人就本案過程均知之甚詳，尚難僅憑上開證 述內容遽指證人謝明翰所述不實。且由於本案所涉人員眾多 ，當天接獲通知到達現場之方式亦不相同，自難要求證人謝 明翰對何人是否在場、有無至馬偕醫院、在馬偕醫院急診室 外面究竟看到幾把槍等節過目不忘、毫無出入，當無從僅憑 該等枝節事項即對證人謝明翰之證言全然摒棄不採。 ⑷至於廖勝華雖曾於警詢及偵查中稱：上開槍枝係一已死亡之 長輩所給，案發當天是伊回家拿取云云，然廖勝華嗣後業於 107年8月16日偵查中及原審審理中證稱：當時因為第一次被 抓緊張，不知道如何回答，所以隨便亂講等語（見偵17230 卷第249頁；原審卷二第182頁），足徵上開警詢及偵查供述 顯屬不實，難以遽採；其於原審審理中雖證稱：奚鏵滽沒有 指示我到○○酒店開槍一語在案（見原審卷二第179至180頁） ，但嗣後經辯護人、公訴人提示上開107年8月16日偵訊筆錄 詰問時證述：當時在地檢署並沒有隨便講、講的是實話，陳 述是實在的，因為當時記憶比現在清晰，當時記得很清楚等 語（見原審卷二第182至184頁），堪認當以距案發時間較近 之107年8月16日偵訊筆錄內容較為實在。是故其此部分所述 亦與上開事證不合，顯非事實，亦無從以此為有利被告奚鏵 滽之認定。
⒉按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名 譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的， 而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上第75 1號判例意旨參照）。而該通知事項，依其所通知之方法、 態樣、內容等，以社會一般觀念加以客觀判斷是否足使被害 人心生畏懼。從而，就被告奚鏵滽上開行為是否該當恐嚇， 仍應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。經查，被告奚鏵 滽指示曾昭硯、陳楷傑、謝明翰及真實姓名、年籍不詳之人 至○○酒店現場持棍棒毀損店內裝潢，並指示被告廖勝華持槍 射擊等行為，分別有危害○○酒店負責人及店內人員生命、身 體、財產安全之意，依一般社會經驗足使遭砸毀及開槍之店 家人員心生畏懼，而被告奚鏵滽為智識正常之成年人，對此 自難諉為不知，足見被告奚鏵滽主觀上亦有使○○酒店負責人 及店內人員心生恐懼之犯意甚明，被告及辯護人所辯：本案 不構成恐嚇罪云云，自無可採。
⒊至於辯護人另辯稱：被告奚鏵滽並無持有、接觸本案槍枝云 云；然持有槍枝並不以取得所有權或親手管領持有為必要，
縱令本案槍彈並非被告奚鏵滽所有，亦非由其親手保管持有 ，仍無礙於其指示廖勝華持槍射擊而共同持有槍彈擊發恐嚇 犯行之認定，上開辯解，並無足採。
㈥綜上所述，被告奚鏵滽上開犯行已堪認定，應予依法論科。 至於辯護意旨雖請求傳喚證人陳楷傑到庭為證（見本院卷二 第72頁），但本案事實業經本院審認如上，且陳楷傑於偵查 中業已證述：「我當天沒有注意到有人拿槍及開槍」一語甚 明（見偵17230卷第134頁），本院另就本難確保眾人就本案 過程均知之甚詳一節說明如前，足認此部分並無證據調查之 必要；另證人曾昭硯、陳龍既均經本院合法傳喚不到、拘提 無著，自屬無從調查，被告奚鏵滽之辯護人聲請再行傳喚（ 見本院卷二第72頁），亦無從准許，附此敘明。三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制 條例第7條、第8條之規定業於109年6月10日修正公布，並自 同月14日生效施行，其中，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火 砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通 步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」修正後則規 定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩 射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年 以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」經比較新舊法結 果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定 ，並未更動持有槍砲、彈藥罪之法定刑種類、刑度，僅將第 7條第1項所列槍砲、彈藥之範圍擴大為包含「制式或非制式 之槍砲、彈藥」。而刑法第305條雖經修正，並於108年12月 25日經總統公布，於同年月27日施行，然修正內容係將修正 前依刑法施行法第1條之1第2項前段，就罰金數額提高為30 倍之規定內容，明訂於刑法各條規定內，是上開規定修正後 之法定刑度並未變更，且實質上亦無法律效果及行為可罰性 範圍之變更。是本案既無法律變更，自不生新舊法比較問題 ，亦應依一般法律適用原則，逕適用裁判時槍砲彈藥刀械管
制條例第7條第4項及現行刑法第305條等規定處斷，先予敘 明。
㈡核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 非法持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈 罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。起訴書雖漏未引用槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4項為所犯法條，然於犯罪事 實欄已載明被告2人持有子彈之事實，本院就被告2人持有子 彈部分自應加以審判。
㈢被告2人與蕭貞文就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論 以共同正犯。至蕭貞文雖經檢察官另為不起訴處分確定（見 偵28663卷四第463至472頁），然本院事實認定，不受檢察 官不起訴處分之影響，附此敘明。
㈣被告2人雖同時持有多顆子彈，就持有具有殺傷力之子彈部分 仍係單純一罪。又被告2人基於恐嚇危害安全之犯意及目的 ，持有槍、彈以供開槍恐嚇之用，是其等行為自然意義上雖 非完全一致，然仍有部分重疊合致，應視為一法律上行為， 其等以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，均應依刑 法第55條規定，從一重之持有制式手槍罪處斷。 ㈤本案無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經 查，槍枝犯罪嚴重危害國內治安，且被告2人在公共場所持 槍射擊、恐嚇他人，對於社會治安之危害甚大，就其等犯罪 情狀以觀，顯係漠視法紀，尚非一時失慮致罹刑章，另衡之 其等之犯罪動機、目的，客觀上難以引起一般人之同情，其 犯罪情狀，並無任何情堪憫恕或特別可原諒之處，實無所謂 情輕法重之狀況可言，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之 餘地，併予說明。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告2人所犯事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 ：本案共犯尚有蕭貞文，且其乃本案之槍枝提供者，原判決 就此部分疏未審認，稍有未恰。被告廖勝華上訴請求適用刑 法第59條規定從輕量刑難屬有據，及被告奚鏵滽上訴猶執陳
詞否認犯罪，無非乃是就原審依職權所為之證據取捨以及心 證裁量，反覆爭執，雖無足採，惟原判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人共同持制式槍枝於公 共場所射擊以遂行恐嚇犯行之情節，較單純亮槍或以棍棒行 兇之情節為重，對社會治安之危害程度亦較高，惟持槍時間 尚短，而被告奚鏵滽居於指揮之地位，參與本案犯行之程度 較受其指示下手之被告廖勝華更高，犯罪情節較重；兼衡被 告廖勝華犯後坦承犯行之犯後態度，且其行為時尚僅19歲， 於原審及本院審理時表示：當時年輕不懂事而為本案犯行， 很後悔，希望可以回歸社會等語（見原審卷二第205頁；本 院卷二第106頁），參酌其自述高職肄業之智識程度，目前 另案在監服刑，前曾從事髮型設計師工作，月薪約新臺幣（ 下同）2、3萬元，未婚無子女，但有年幼之胞妹需與母親一 同照顧之生活狀況；被告奚鏵滽犯後否認犯行，自述高中肄 業之智識程度，職業是司機，離婚，有5名子女、領有中度 殘障手冊之母親需其扶養之生活狀況（見原審卷一第490、4 91頁，卷二第202、203頁；本院卷二第100至101頁）及其等 素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準，以示懲儆。
㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查本案被告2人持有使用之制式手槍1枝（ 含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），雖未於本案 扣案，而係於另案扣押，然既為依法不得持有之違禁物，仍 應依上開規定宣告沒收。至於扣案業經本案擊發之子彈所留 之彈殼8顆，擊發後火藥已用罄且經裂解而無殺傷力，並非 係違禁物，故無庸諭知沒收，附此敘明。而扣案之行動電話 1具，卷內並無證據證明為供犯罪所用或犯罪所生、所得之 物，亦無庸諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。