臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1315號
上 訴 人
即 被 告 梁順清
指定辯護人 黃柏嘉律師(義務辯護律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
8年度訴字第365號，中華民國109年11月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第800號、108年度偵字
第1324號、108年度偵字第3374號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於梁順清部分撤銷。
梁順清犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
事 實
梁順清明知屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均不得非法持有、販賣。竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式、數量、金額，分別販賣海洛因、甲基安非他命與如附表所示之人。 理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告以外之人供述證據部分，檢察官、被告、辯護人於 迄言詞辯論終結，並未就本院所認定犯罪事實而經調查採用 者之證據能力再加爭執，本院審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定，上開 經調查之證據，自有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應加以排除之情形，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊之被告梁順清於偵查及法院審理中，對於如附表所示販賣 毒品犯行，均坦承不諱，並有卷內證人之證述及非供述證據 可佐，如附表備註欄所示，此部分犯罪事實，自堪認定。 ㈡又販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價
格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之 可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承 者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證 可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之 人確有營利意圖。況且，被告於原審審判程序中，已供承： 大家有在吸的都是這樣調來調去，我就抽一些自己免費施用 (原審卷二第68頁)，益見被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，被告上開犯行，事證明確，均堪認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於民國109年7月15日修正 施行，①其第4條第1項、第2項提高販賣第一級、第二級毒品 罪之法定刑。又②其第17條第2項並限制須於偵查及「歷次」 審判中均自白者始得減刑，整體比較結果，以修正前之規定 對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告 行為時之毒品危害防制條例相關規定。
㈡核被告就附表編號6 、8 所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號1 至5 、7 、9 至11所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。
被告上開所為，雖均亦構成意圖販賣而持有毒品罪，然此與 販賣毒品罪間因有法條競合關係，自均不再論以該罪。又被 告販賣毒品前持有之低度行為，各為其高度之販賣行為所吸 收，亦不另論罪。
㈢被告上開所犯，行為各別、犯意互殊，應予分論併罰。三、刑之加重、減輕：
㈠被告前因公共危險案件，經法院判處徒刑確定，於104 年1 0 月19日執行完畢，有卷內本院被告前案紀錄表可參，其於前 案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之本罪，雖符合累犯要件，但依司法院釋字第775號解釋 意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是 否加重最低本刑。茲考量被告先前與本件所犯之案件其犯罪 類型、行為態樣、罪質並不相同，犯罪動機、目的、手段亦 有異，尚難認被告有犯本罪名之特別惡性、或有何刑罰反應 力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，爰不予加重其刑。 ㈡被告就上開販賣毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已 如上述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不可謂不 重，但同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，所造 成危害社會之程度亦屬有異，倘依其情狀處以較輕之徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑。查被告本件所犯販賣第一級毒 品罪部分，固均值非難，然其販賣次數不多，每次交易之數 量亦非甚鉅，其等情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒販者，顯有差異，所為尚非重大惡極 ，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低 度刑，均猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可 堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，就被告如附表編號6 、8 所犯，酌予減輕其刑，並依法遞減之。至於本件被告 所犯如附表編號1 至5 、7 、9 至11之販賣第二級毒品犯行 ，其罪名最輕本刑為7 年以上有期徒刑，經依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低度刑已為有 期徒刑3 年6 月，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情 堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，附此 敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告如附表之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查①被告本件犯行，依司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量犯罪型態、惡性及對刑罰反應力後，並無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，業如上述。原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽，被告依此提起上訴，請求從輕量刑，為有理由。②又被告於原審110年1月26日審判程序中，已陳明扣案之三星牌手機是其犯罪所用(原審訴字第365號卷第55頁，另見偵3374號卷二第19頁之梁順清扣押物品目錄表)，原審未察，致於原判決附表二編號2至11部分，仍記載該手機尚未扣案，並贅予宣告追徵，亦有未洽。是原判決既有上開可議之處，應由本院就被告部分予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級、第二級毒 品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，雖屬不該， 惟事後仍知坦承犯行，是參酌被告販賣毒品之數量及犯罪所 得數額，暨其等素行、犯罪手段等一切情狀，分別量處如附 表主文欄所示之刑。並審酌被告所犯各罪之罪質、非難程度 之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任 與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，定其應執行之刑。 ㈢沒收：
被告本件販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之 1規定，宣告沒收及追徵；另扣案之被告所使用與購毒者聯 絡如附表編號2至11所示之本案行動電話，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日本案附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 對象及持用門號 時間 (民國) 地點 金額 (新台幣) 犯罪行為 毒品種類及數量 備註 (偵查中證人、被告之陳述及卷內非供述證據) 罪名、宣告刑及沒收 1 張獻文 108年1月3日下午2 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處巷口 500元 販賣 甲基安非他命0.4公克 ㈠證人張獻文之證述 ①108.01.09警詢｛10：41｝(見108偵800卷二第30頁) ②108.01.09第二次警詢筆錄《17：15》(見108偵800卷二第32至33頁) ③108.04.09偵訊筆錄(108見偵800卷四第110頁) ㈡被告梁順清之供述 ①108.01.10羈押訊問筆錄(見108聲羈8卷第100頁) ②108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800卷四第81頁反面) ㈢新竹市警察局蒐證照片4張(見108偵800卷 一第140至141頁即108聲拘3卷第95至96頁) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張繼書0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107年12月14日晚間11時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 2,000元 販賣 甲基安非他命1 公克 ㈠證人張繼書之證述 ①108.04.23偵訊筆錄( 見108偵800卷四第150頁反面) ㈡被告梁順清之供述 ①108.01.09警詢筆錄( 見108偵800卷一第133頁) ②108.01.09偵訊筆錄( 見108偵800卷一第152頁) ③108.04.22偵訊筆錄( 見108偵800卷四第145頁) ㈢通訊監察譯文編號C5-5(見108聲拘3卷第94頁) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 賴福堂0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年11月15日凌晨0 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 1,000元 販賣 甲基安非他命1 公克 ㈠證人賴福堂之證述 ①108.01.09警詢筆錄( 見108偵800卷二第5頁 ) ②108.01.09偵訊筆錄( 見108偵800卷二第22頁) ㈡被告梁順清之供述 ①108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800卷四第82頁) ㈢通訊監察譯文編號C2-1至C2-2(見108聲拘3卷第83頁) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 賴福堂0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107年11月26日下午9時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 1,000元 販賣 甲基安非他命1 公克 ㈠證人賴福堂之證述 ①108.01.09警詢筆錄( 見108偵800卷二第4頁反面至第5頁) ②108.01.09偵訊筆錄( 見108偵800卷二第22頁) ㈡被告梁順清之供述 ①108.01.09警詢筆錄( 見108偵800卷一第128頁反面) ②108.01.09偵訊筆錄( 見108偵800卷一第153頁) ㈢通訊監察譯文編號C2-3至C2-4(見108聲拘3卷第83頁) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 賴福堂0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年12月3日上午6 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 1,000元 販賣 甲基安非他命1 公克 ㈠證人賴福堂之證述 ①108.01.09警詢筆錄( 見108偵800卷二第5頁正反面) ②108.01.09偵訊筆錄(見108偵800卷二第22頁) ㈡被告梁順清之供述 ②108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800卷四第82頁) ㈢通訊監察譯文編號C2-5(見108聲拘3卷第83頁) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 古進成（透過魏民權聯繫）（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年11月5 日上午6 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 2,000元 販賣 海洛因0.4 公克 ㈠證人古進成之證述 ①108.01.09警詢筆錄( 見108偵800卷三第160頁) ②108.01.11偵訊筆錄( 見108偵800 卷三第176頁反面至第177頁) ③108.03.08偵訊筆錄( 見108偵1324卷第120 頁反面) ㈡證人魏民權之證述 ①108.01.23警詢筆錄(見108聲拘3卷第113至114頁） ②108.02.15警詢筆錄(見108偵1324卷第107頁反面至第108頁) ③108.02.15偵訊筆錄｛ 15：24｝(見108偵1324卷第113頁) ㈢被告梁順清之供述 ①108.02.26偵訊筆錄｛11：28｝(見108偵800卷四第82頁反面) ㈣通訊監察譯文編號A-3至A-4(魏民權收到後將海洛因交給古進成，請參見通訊監察譯文編號A5-9)(見108偵800卷三第160頁) 梁順清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 魏民權0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年11月17日晚間8 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 2,000元 販賣 甲基安非他命1 公克 ㈠證人魏民權之證述 ①108.01.23警詢筆錄( 見108拘3卷第116頁) ②108.01.23偵訊筆錄( 見108偵1324卷第90至91頁) ㈡被告梁順清之供述 ①108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800卷四第82頁反面) ㈢通訊監察譯文編號A-5 至A-6(見108聲拘3卷第116頁) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 魏民權0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年11月21日晚間8時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 5,000元 販賣 海洛因0.9 公克 ㈠證人魏民權之證述 ①108.01.23警詢筆錄( 見108聲拘3卷第116 頁反面) ②108.01.23偵訊筆錄( 見108偵1324卷第91頁 ) ㈡被告梁順清之供述 ①108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800 卷四第83頁) ㈢通訊監察譯文編號A-7 至A-8 (見108聲拘3卷第116頁反面) 梁順清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 魏民權0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年11月24日下午3時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 2,000元 販賣 甲基安非他命1 公克 ㈠證人魏民權之證述 ①108.01.23警詢筆錄（見108聲拘3卷第116 頁反面至第117頁） ②108.01.23偵訊筆錄( 見108偵1324卷第91頁 ) ㈡被告梁順清之供述 ①108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800卷四第83頁) ㈢通訊監察譯文編號A-9 至A-10(見108聲拘3卷第116頁反面) 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 魏民權0000000000（被告梁順清持用門號0000000000） 107 年11月30日晚間6 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處 16,000元 販賣 甲基安非他命8 公克 ㈠證人魏民權之證述 ①108.01.23警詢筆錄( 見108聲拘卷第117頁正反面) ②108.01.23偵訊筆錄（ 見108偵1324卷第91至92頁) ㈡被告梁順清之供述 ①108.02.26偵訊筆錄｛ 11：28｝(見108偵800卷四第83頁) ㈢通訊監察譯文編號A-13至A-16(見108聲拘3卷第117頁正反面） 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 謝台聖（與姓名年籍不詳綽號「阿威」之人共同購買）00 00000000（ 被告梁順清持用門號0000000000） 107 年12月11日晚間8 時許 新竹縣○○鄉○○路○段000 巷00號住 3,500元 販賣 甲基安非他命4 公克 ㈠證人謝台聖之證述 ①108.01.30警詢筆錄( 見108偵800卷四第26頁反面至第27頁反面 ) ②108.01.30偵訊筆錄（ 見108偵800卷四第59至60頁） ㈡被告梁順清之供述 ①108.05.01偵訊筆錄（ 見108偵800卷四第163頁反面） ㈢通訊監察譯文編號C-3-3 至C3-7（見108偵800卷四第37頁；起訴書附表二誤載為C-3 至C-7 ，應予更正） 梁順清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。