臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1742號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾郁原
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度
易字第399號，中華民國110年10月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28396號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾郁原明知未依電子遊戲場業管理條例 規定，向主管機關 申請核發電子遊戲場業營業級別證者， 不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營 電子遊戲場業及意圖營利提供賭博場所之犯意，自民國108年 8月間某日時起，在新北市○○區○○街00號0樓內，擺設取物口 加裝彈跳臺、海綿等障礙物之賭博性電子遊戲機具2臺（下 稱本案機臺），供不特定人把玩，其玩法係每次投入新臺幣 （下同）10元，即可以操作本案機臺外部搖桿方向及按鈕方 式，使機械爪子移動抓取本案機臺內所放置高單價之藍芽喇 叭產品（設定保證取物金額為1,280元），倘物品掉落至取 物口，則該物品歸客人所有，倘未能成功夾取，則客人所投 入之10元由本案機臺沒入，並歸曾郁原所有。嗣於109年8月 18日下午3時41分許，為警會同新北市政府經濟發展局人員 在上址實施稽查後，循線查獲上情。因認被告涉犯違反電子 遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法營 業罪嫌論處，及刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所 、同條後段之意圖營利聚眾賭博、刑法第266條第1項前段之 在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實
審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵 訊中之供述（見偵卷第7至12、51至53頁）、證人陳吳銘於 警詢時之證述（見偵卷第13至16頁）、經濟部107年6月13日 經商字第10702412670號、107年7月5日經商字第1070241448 0號函（見偵卷第27至33頁）、新北市政府警察局新店分局 刑案現場照片(見偵卷第35至39頁)等為其主要論據。四、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我於108年8月間在 案發地向陳吳銘承租本案機臺，機臺內的藍芽喇叭等產品是 我放的，我有設定保證取物金額為1,280元，但我沒有要賭 博的意思，因機臺內的商品成本400至800元不定，且承租本 案機臺的地址也有申請執照等語。經查：
(一)被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業執照，即自10 8年8月間某日時起，在新北市○○區○○街00號0樓內，擺設本 案機臺2臺，在本案機臺內放置藍芽喇叭等產品，供不特定 人投幣（每次10元）後，操作機械爪子抓取本案機臺內藍芽 喇叭等商品，且案發地有申請營業登記，其營業項目為選物 販賣機，迄109年8月18日下午3時41分許為警查獲等事實， 業據被告於警詢、偵訊時坦承不諱（見偵卷第7至11、51至5 3頁），並經證人即出租本案機臺予被告之出租人陳吳銘於 警詢時證述明確（見偵卷第13至16頁），且有新北市政府稽 查商業活動現場紀錄表、新北市政府警察局新店分局刑案現 場照片在卷可稽（見偵卷第25、35至39頁）。此部分事實， 首堪認定。
(二)按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子 遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲機， 係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產 生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方 式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有 賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛 樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營 業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為
人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以 下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、 第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設 計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申 請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經 中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評 鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改 者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條 例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明，惟上 述規定，乃以特定機臺性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非 屬電子遊戲機之機臺，本無此等規範之適用，且違反上述規 定者，依該條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之 法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機臺，本無上述申請 檢驗及評鑑分類規定之適用。另按電子遊戲場業管理條例第 4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、 刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟 活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就 各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；而「選 物販賣機」（俗稱夾娃娃機）涉及電子遊戲機之定義，依電 子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依據 具體個案分別認定，市面上最常見「選物販賣機」之玩法為 「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物 」，因係採取對價取物方式，尚無射倖性，依之前評鑑認其 具有「保證取物」原則而將其評鑑為「非屬電子遊戲機」， 可於一般場所擺放營業，然若選物販賣機係提供消費者利用 電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉 時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度 ，則屬該條例所稱之電子遊戲機，有主管機關經濟部107年1 0月31日經商字第10702057660號、108年4月9日經商字第108 02406360號函在卷可參（見原審卷第29至30頁，審易卷第33 至34頁）。據此，特定機臺是否屬電子遊戲機？營利事業是 否應先領有電子遊戲場業營業級別證始得設置該等機臺供不 特定人使用？取決於該機臺是否具有等額販賣設定功能（即 設定保證取物價格）並經告知消費者而定，倘具備消費者得 以連續投幣達一定金額後，無需再投幣即可以搖桿操作機器 手臂抓取商品，而取得對價物品之功能，且其設定保證取物 之金額與商品價值相當，客觀上即非電子遊戲機。(三)查被告擺設之本案機臺，係供消費者投幣操作以驅動之機械 爪子夾取商品（藍芽喇叭），設有「保證取物」功能，機臺 內貼有「保證取物金額$1280」、「＄1580保證取物」等字樣
，業據被告於警詢時供承不諱（見偵卷第10至11頁），並有 本案機臺現場照片可佐（見偵卷第39頁）；而證人陳吳銘證 稱：我認識被告，並出租本案機臺予被告，本案機臺內陳列 商品為音響，消費者投幣到本案機臺張貼的保證取物金額後 可夾取到本案機臺內的商品等語（見偵卷第13至16頁），足 認被告擺設之本案機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價 格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止 ，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決 於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述經濟部函文認 「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具 有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之 技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所 擺放營業等標準，即屬相符，難認被告擺放之本案機臺屬電 子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。至本案機臺對外 標示之保證取物金額分別為1,280元及1,580元，較諸被告自 承藍芽喇叭進價（成本價）約400元至800元（見偵卷第11、 52頁，原審卷第25頁）、消費者每次投入金額（10元），或 屬過高，消費者必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述 保證取物功能，然商品實際「價值」為何，於定價時是否應 考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物， 本難一概而論，而消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所 標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以上開多次 、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品， 而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，亦涉及個別消 費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於本案機臺所具 有之保證取物選物販賣功能。是被告所擺設之本案機臺，其 設計把玩模式既為連續把玩，最終可取得該等商品（藍芽喇 叭），則消費者取得該商品，即無射倖性可言，殊難執此逕 認本案查獲之機具係屬電子遊戲機，而以刑罰相繩。(四)公訴意旨雖以經濟部107年6月13日經商字第10702412670號 函、107年7月5日經商字第10702414480號函為據（見偵卷第 27至33頁），認被告擺設之本案機臺在取物口加裝彈跳臺、 海綿等障礙物，降低出貨率、提高射倖性，要與「選物付費 」方式以標價直接取得選物販賣機陳列販售商品之方式不符 ，且設定保證取物金額分別為1,280元、1,580元均已逾前揭 經濟部函所定標準790元，所提供之商品市價亦遠低於保證 取物金額而顯不相當等語。惟查：
1、被告於警詢、偵訊時供稱：我在本案機臺裝設彈跳臺、海綿 ，這是因為本案機臺內的商品是藍芽喇叭，為避免消費者夾 取過程中摔壞藍芽喇叭，故裝設彈跳臺保護商品，我在本案
機臺的商品出洞口，也有用海綿等軟物件鋪設以保護商品等 語（見偵卷第9、52頁），然並無證據足以證明該改裝已影 響本案機臺原有累計投幣至保證取物金額後之保證取物功能 ，導致消費者絕對無法夾取商品或破壞原始機臺符合對價取 物之把玩模式，足認本案機臺仍具保證取物之特性；且卷內 亦無證據證明被告前揭改裝本案機臺之行為將降低消費者在 投幣至保證取物金額前，以較低金額夾取商品之機率。是被 告上開改裝行為，對選物販賣機之核心功能，即藉設定「公 開等額」、「機率等額」模式以達其公平等額販賣物品並兼 具娛樂性之本質，並未發生改變，自不得逕謂其屬電子遊戲 機。
2、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函固以「夾娃 娃機評鑑分類參考標準：（一）申請評鑑之夾娃娃機…要求 項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得 超過790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』、『消 費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次 數』不得任意歸零。2.提供商品之市場價值，不得少於保證 取物金額之百分之70。3.提供商品之內容必須明確，且其內 容及價值不得有不確定性…6.機檯內部無改裝或加裝障礙物 、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施…」（見偵卷第27 至30頁）。然觀諸該函文內容，無非係主管機關經濟部為解 決現今市面上部分業者設定較高的保證取物金額，使消費者 產生「以小博大」之投機心態，為解決因此衍生之射倖性問 題，經與相關各界研商夾娃娃機屬性相關事宜後，訂定包括 「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元 」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分 之70」、「機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置 等影響取物可能之設施」等評鑑參考標準，藉訂定保證取物 金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距 過大、不得加裝影響取物可能之設施等標準，以降低選物販 賣機或夾娃娃機之射倖性。然被告並非該「新北市○○區○○街 00號0樓」店面實際經營者，僅向陳吳銘承租本案機臺2台等 事實，業據被告、證人陳吳銘供承在卷（見偵卷第9至10、1 4至16頁），被告實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小 額投資人無異，則被告擺設之本案機臺既有「保證取物」功 能，消費者得選擇以連續投幣至一定金額，得連續抓取商品 直到取得為止，且被告供稱其對前揭函示不太清楚等語（見 偵卷第8至9頁），則被告主觀上是否知悉、瞭解經濟部107 年6月13日經商字第10702412670號函文所定評鑑分類參考標 準，進而認知本案機臺因保證取物金額設定過高，或商品價
值未達保證取物金額70％、加裝彈跳臺及海綿等原因，而可 能轉變性質為「電子遊戲機」，須申領電子遊戲場業營業級 別證，始得經營，尚非無疑，難認被告就被訴之犯罪事實具 有犯罪故意。
(五)按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財 物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」係2個 或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之 犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之（最高法院81年台非 字第233號判決意旨參照）。查本案機臺具備「保證取物」 功能，係採對價取物之方式，於消費者投幣至本案機臺分別 設定之保證取物金額1,280元、1,580元時，即可無限次數抓 取藍芽喇叭直至取得為止，業認定如前，仍與消費者直接購 買該藍芽喇叭商品之模式無異，不具有射倖性、投機性，要 與刑法第268條、第266條第1項前段規定之賭博罪構成要件 未合。況消費者將10元投入本案機臺之投幣口夾取如本案機 臺內之藍芽喇叭商品時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意 為之，依上開說明，自難認被告所為該當前揭賭博罪要件。(六)是本件被告擺設之本案機臺，仍保有選物販賣機之對價取物 核心功能，尚非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條 例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，且 檢察官未舉證證明被告於行為時存有違反電子遊戲場業管理 條例第15條規定之犯罪故意，縱被告未領有電子遊戲場業營 業級別證而擺放本案機台，亦無從依同條例第22條規定處罰 。又承前所述，本案機臺具備「保證取物」功能，採對價取 物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，尚無射 倖性，與刑法第268條前段、後段、第266條第1項前段規定 之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。五、綜上所述，檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得認定被告於上揭時、地擺設本案機臺 之行為，有何違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條或 刑法第268條前段、後段、第266條第1項前段規定之有罪確 信。此外，檢察官未提出其他積極、具體確切之證據證明被 告涉有檢察官所指之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營 業、刑法第268條前段、後段、第266條第1項前段之賭博等 犯行，或指明證據方法以供法院審認，既不能證明被告犯罪 ，依法應為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
(一)原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨 所指之上開犯行，而為無罪之諭知，尚無不合。(二)檢察官上訴意旨略以：本案機臺依經濟部107年7月5日（誤
載為107年6月13日）經商字第10702414480函釋及107年10月 31日經商字第10702057660號函釋規定應屬電子遊戲機，無 由以法官主觀認定任意改變為非屬電子遊戲機。又被告是否 知悉、瞭解經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函 文所定評鑑分類參考標準，進而認知本案機臺因保證取物金 額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70％、加裝彈跳 臺及海綿等原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」等情， 亦非以被告主觀上認定為據，倘若被告就被訴之犯罪事實可 以上開理由阻卻犯罪故意，則經濟部相關函示（釋）形同具 文，況本案機臺玩法確實有射倖性甚明，從而原審判決理由 容有矛盾與不當等語。
(三)按本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對 屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非 直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包 括為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使 裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，行政程序法第15 9條第1項及第2項第2款定有明文。是經濟部本於職權所為之 上開函釋，其法位階僅為行政規則，亦非法律授權之法規命 令。又按法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定， 為其應有之職責。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政 命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律 ，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官會議 釋字第137號、第216號解釋意旨可資參考。查被告所擺設之 本案機臺，其設計把玩模式既為連續把玩，仍可取得該等商 品（藍芽喇叭），則消費者可取得該商品，即無射倖性可言 ，實難執此逕認本案查獲之機具係屬電子遊戲機，而以刑罰 相繩，否則將有違反刑法謙抑性原則。又被告主觀上是否知 道經濟部上開函釋所定評鑑分類參考標準，進而知道本案機 臺因保證取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額 70％、加裝彈跳臺及海綿等原因，而可能轉變性質為「電子 遊戲機」，須申領電子遊戲場業營業級別證，始得經營，亦 有存疑，實難認被告就被訴之犯罪事實具有主觀故意犯意。 再者，本案機臺具備「保證取物」功能，採對價取物之方式 ，由消費者以選物付費方式取得販售商品，尚無射倖性、投 機性，亦核與刑法第268條、第266條第1項前段規定之構成 要件有間，自無從對被告逕以賭博罪相繩，原審均已詳述如 前，且綜觀全部卷證，亦無積極證據足認被告有本案被訴之 犯罪事實。
(四)綜上各節，公訴意旨認被告等人所涉上開犯行，除起訴書所 載相關證據外，尚無其他積極之證據足以證明被告等人有上
開犯行為真實。原審判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理 由，經核並未悖於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及 卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得 有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定 ，且與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之 確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證 據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未 提出補強證據，可資證明被告等人確有起訴所載之犯行，其 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 沈君玲
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日