臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 陳其順
指定辯護人 劉威宏律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴 （110年
度偵緝字第88號）及移送併辦（110年度偵緝字第87號），本院
判決如下：
主 文
陳其順犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月，褫奪公權貳年。
未扣案犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李漢龍（經判處罪刑確定）原為苗栗縣警察局交通隊員警， 自民國98年1月1日起派駐設於苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○路0000 號之苗栗拖吊場保管場（以下簡稱保管場），負責輪值場內 違規車輛及因案查扣之贓證物之保管、看守工作，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。李漢龍因曾騎警用機車至苗栗縣○○鎮○○路000號1樓，由呂 世維（原名呂世圍，經判處罪刑確定）經營之金典機車行保 養維修，而結識呂世維，李漢龍因投資股票虧損新臺幣（下 同）8、9百萬元，於98年8月間，李漢龍與呂世維談及上開 保管場內有查扣之挖土機，2人竟謀議以「調包」即載大小 相仿但較舊的挖土機進來調換場內挖土機之方式，將李漢龍 職務上保管之場內挖土機加以變賣牟利。適逢呂世維正在建 屋，僱用林春霖（經判處罪刑確定）駕駛挖土機整地，乃請 林春霖打探、找尋有意購買挖土機之人及載運挖土機之拖板 車，林春霖因工作之便，覓得有意配合將挖土機拖出保管場 後予以轉售之拖板車司機陳其順，商議陳其順除應先給付價 款外，尚須另載一臺較舊但大小相仿之挖土機進入保管場內 充數，以掩飾侵占挖土機之犯行，李漢龍、呂世維、林春霖 、陳其順即共同意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持 有之非公用私有財物之犯意聯絡，由李漢龍安排在其值班之 時間內，由呂世維引領林春霖、陳其順先行至保管場內察看 挖土機。呂世維並自不詳管道，取得人頭卡電話門號000000
0000號（以不知情之劉純義名義申辦）、0000000000號（由 不知情之賴俊仁申辦）後，將前開0000000000號電話交予陳 其順、林春霖供聯繫使用，呂世維前後5次（詳如下述）即 事先以上開0000000000號電話，與林春霖持用之0000000000 號電話聯繫，由林春霖轉達各次載運保管場內挖土機之時間 、應給付之價額等事項予陳其順知悉，李漢龍、呂世維、林 春霖、陳其順乃於下列時、地，共同將保管場內李漢龍職務 上持有之非公用私有挖土機侵占入己：
㈠於98年10月18日上午6 時許，先由李漢龍事先將保管場內之 監視錄影系統斷訊，陳其順即駕駛拖板車搭載林春霖至保管 場，車上並載有供調包用之三菱MS110 型挖土機1 臺，由李 漢龍打開保管場大門讓其等進入。呂世維在場內指引要載走 附表編號7所示之CATER PELLAR牌之CAT 320C型挖土機後， 由林春霖下車欲將該編號7之挖土機開出，但因其不會操作 ，林春霖便叫陳其順自行將該挖土機開出，其則在旁協助觀 看，以免撞到旁邊的轎車，陳其順再駕駛該拖板車上之三菱 MS110 型挖土機至編號7挖土機原擺放位置，並將該編號7之 挖土機開上拖板車，完畢後即由李漢龍打開保管場大門，讓 陳其順、林春霖將挖土機載出。
㈡於98年10月31日呂世維事先以其自有之0000000000號行動電 話，撥打不知情之拖吊車司機陳錦興之0000000000號行動電 話，由呂世維以1500元僱用陳錦興於98年11月1 日凌晨5 時 許，駕駛拖吊車至保管場內將擋住附表編號5所示之KOMATSU 牌PC-300LC型挖土機出路之轎車移開，再由李漢龍預先將 保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車搭載 林春霖至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS180 型挖土 機1 臺，由李漢龍打開保管場大門讓其等進入。呂世維在場 內指引要載走編號5之挖土機後，由林春霖下車將編號5之挖 土機開出，再由陳其順駕駛該車上三菱MS180 型挖土機至編 號5挖土機原擺放位置，並將該編號5之挖土機開上拖板車， 完畢後即由李漢龍打開保管場大門，讓陳其順、林春霖將挖 土機載出。
㈢於98年11月17日呂世維事先以其自有之0000000000號行動電 話，撥打陳錦興之0000000000號行動電話，由呂世維以8000 元僱用陳錦興於98年11月17日晚間8 時，駕駛拖吊車至保管 場內將擋住附表編號8所示之KOMATSU 牌PC-200型挖土機出 路之轎車移開。於98年11月18日上午6 時許，由李漢龍預先 將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車搭 載林春霖至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS180 型挖 土機1 臺，由李漢龍打開保管場大門讓其等進入，呂世維在
場內指引要載走編號8之挖土機後，由林春霖下車將編號8之 挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上三菱MS180 型挖土機至 編號8挖土機原擺放位置，並將該編號8之挖土機開上拖板車 ，完畢後即由李漢龍打開保管場大門，讓陳其順、林春霖將 挖土機載出，陳錦興則再駕駛拖吊車將轎車移回原位。 ㈣於98年12月6 日呂世維事先以其自有之0000000000號行動電 話，撥打陳錦興之0000000000號行動電話，由呂世維以8000 元僱用陳錦興於98年12月6 日晚間8 時30分許，駕駛拖吊車 至保管場內將擋住附表編號9所示之KOMATSU 牌PC-450型挖 土機出路之轎車移開，於98年12月7 日上午5 時許，由李漢 龍將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車 搭載林春霖至保管場，車上並載有供調包用之三菱MS180 型 挖土機1 臺，由李漢龍打開保管場大門讓其等進入。呂世維 在場內指引要載走編號9之挖土機後，由林春霖下車將編號9 之挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上之三菱MS180 型挖土 機至編號9挖土機原擺放位置，並將該編號9之挖土機開上拖 板車，完畢後即由李漢龍打開保管場大門，讓陳其順、林春 霖將挖土機載出，陳錦興則再駕駛拖吊車將轎車移回原位。 ㈤於98年12月18日呂世維事先以其自有之0000000000號行動電 話，撥打陳錦興之0000000000號行動電話，由呂世維以8000 元僱用陳錦興於98年12月18日晚間9 時許，駕駛拖吊車至保 管場內將擋住附表編號6所示之KOMATSU 牌PC-200型挖土機 出路之轎車移開。於98年12月19日上午6 時許，由李漢龍預 先將保管場內之監視錄影系統斷訊後，陳其順即駕駛拖板車 搭載林春霖至保管場，車上並載有調包用之三菱MS180 型挖 土機1 臺，由李漢龍打開保管場大門讓其等進入。呂世維在 場內指引要載走編號6之挖土機後，由林春霖下車將編號6之 挖土機開出，再由陳其順駕駛該車上之三菱MS180 型挖土機 至編號6挖土機原擺放位置，並將該編號6之挖土機開上拖板 車，完畢後即由李漢龍打開保管場大門，讓陳其順、林春霖 將挖土機載出，陳錦興則再駕駛拖吊車將轎車移回原位。二、嗣於98年12月22日下午3時許，本院民事執行處儉股書記官 ，會同債權人合迪股份有限公司代理人、苗栗縣警察局苗栗 分局偵查隊張禮德小隊長等人，至保管場欲點交如附表編號 5之挖土機時，發現該挖土機已不翼而飛。經警方擴大清查 ，陸續發現如附表所示之編號6至9之挖土機亦不在場內。嗣 調閱保管場內監視器後，發現該監視器在李漢龍值班時有斷 訊之情事，經由李漢龍使用之0000000000號行動電話通聯紀 錄，發現李漢龍、呂世維等人涉有重嫌，乃於98年12月31日 上午10時20分許，持本院核發之搜索票至李漢龍住處及呂世
維經營之金典機車行等地執行搜索，而循線查知上情。三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本案據以認定被告陳其順犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，經檢察官、被告於本院審理時同意作為證據（見 本院卷第159頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據， 並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第175至178頁 ），核與證人即共犯李漢龍、呂世維、林春霖、證人陳錦興 、劉純義、賴俊仁、彭國燕、連子瑩分別於警詢、偵查中證 述之情節相符，並有員警職務報告、電話通聯資料、通聯調 閱查詢單、車籍查詢資料、通聯調閱查詢單、車籍查詢資料 、李漢龍出入境資料、通聯紀錄、苗栗屠宰場前監視器錄影 資料、保管場監視器設備中斷時間表、相片影像資料、苗栗 拖吊保管場挖土機清冊、相片影像資料、手機畫面擷圖、相 片影像資料、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄 表、苗栗拖吊保管場代保管挖土機清冊、車籍查詢、98年度 聲搜字第961號搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄、李漢龍出入 境資料、查獲報告、現場照片、會勘紀錄、會勘結論、苗栗 縣政府98年2月16日函、現場照片、作業收據、挖土機照片 、進口報單、查扣單、職務報告、挖土機清冊照片、挖土機 清冊、苗栗縣警察局查扣肇事車輛登記簿、車輛登記簿、苗 栗拖吊場監錄系統98年斷訊時程表、苗栗拖吊小組勤務分配 表、勘驗監視器畫面擷圖、苗栗縣警察局98年7月2日函及所 附苗栗縣警察局拖吊場執行違規停車車輛拖吊及保管作業規 定、苗栗拖吊場98年10至12月李員值勤時程表、98年度勤務 分配表、苗栗縣政府84年11月16日函暨所附苗栗縣政府處罰 妨害交通車輛拖吊實施要點、扣押物品清單、聯絡對象通話 明細、基地台一覽表、履勘現場筆錄、98年度司執字第8864 號執行卷宗及債權憑證、苗栗縣政府98年11月27日函、執行 筆錄、查扣各類刑案車輛登記簿、拖吊場位置圖、會勘照片 、禁止出國人員名冊等在卷可稽，足徵被告任意性自白與事 實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠被告雖不具公務員身分，然其既與具有公務員身分之李漢龍 共同實行侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，依貪污治 罪條例第3條及刑法第31條第1項前段規定，其就犯罪事實一 ㈠至㈤所為，仍均應論以貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵 占職務上持有非公用私有財物罪。
㈡被告與李漢龍、呂世維、林春霖就犯罪事實一㈠至㈤所示犯行 間，有犯意聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。 ㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相 當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條 規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑（最高法院109年度台上字第51號、第247號、第518號、 第691號等判決意旨參照）。查被告前因竊盜案件，經臺灣 臺南地方法院以95年度易字第1248號判決判處有期徒刑6月 確定，於96年12月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於前案受有期徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，本院審酌依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低 本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰各依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
㈤按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助 者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑 法第31條第1 項定有明文。又依貪污治罪條例第19條所定「 本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治 罪條例第3 條而論處罪刑之情形，亦有刑法第31條第1 項但 書之適用（最高法院98年度台上字第3318號判決意旨參照） 。被告無公務員之身分，其與李漢龍共犯公務員侵占職務上 持有非公用私有財物罪，爰依刑法第31條第1 項但書之規定 ，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥檢察官移送併辦部分（即110年度偵緝字第87號），與原起訴 事實屬事實上同一案件，本院自得併予審理。
㈦爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳罹患口 腔癌第四期、無業、尚須扶養一就讀高中之子女之生活狀況 、國中肄業之智識程度（見本院卷第179至180頁）；載運較
舊之挖土機至保管場以調換場內挖土機之犯罪手段；被告於 本院審理時坦承犯行之犯罪後態度，並衡以被告與共犯李漢 龍、呂世維、林春霖就本案犯行之分工情節等一切情狀，分 別量處如附表編號1至5所示之刑，另審酌被告就附表編號1 至5所犯均係侵占職務上持有非公用私有財物罪，侵害之法 益相同，且各罪所侵犯者均為國家法益，而非具有不可替代 性、不可回復性之個人法益，另各罪之行為態樣、手段、動 機相同，責任非難重複程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑 期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及被告 等復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非難評 價後，定其應執行之刑如主文所示。
㈧按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑 以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即 從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權 者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之 刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號 判決參照）。爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項 之規定，宣告褫奪公權2 年。
四、沒收：
㈠依刑法關於沒收規定之修正，已認沒收為刑法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，且應適用裁判時法（刑法第2條第2 項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之 3第1項規定參照）；而原貪污治罪條例第10條第1 項之規定 ，已於105年6月22日刪除，自105年7月1 日施行，基於刑法 沒收章之新規定已無追繳及抵償之規定，自應逕依刑法沒收 章之新規定為相關沒收之諭知。是如犯貪污治罪條例第4 條 至第6 條之罪，其所得財物即犯罪所得之沒收，應依刑法第 38條之1、之2等規定為之。又沒收新制係參考外國立法例， 為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定 沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範 ，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收 ，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更 簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院108年 度台上字第1611號、106年度台上字第386號判決意旨參照） 。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段亦有明文。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應
視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收 （最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被 告於本院準備程序時供承：伊依林春霖指示駕駛拖板車將侵 占之挖土機載至指定地點，並將挖土機卸下後，林春霖會將 報酬交與伊，本案5臺挖土機，其中3臺林春霖給伊5萬元、 一臺給伊8萬元、一臺給伊7萬元，伊總共取得報酬30萬元， 另伊將舊挖土機載至保管場，每次可取得運費6至10萬元， 此運費與報酬是分開算的等語（見本院卷第157至158頁）， 則依罪證有疑利歸被告原則，應認被告各次犯行係取得6萬 元之運費，是本案被告實際分配之不法所得為60萬元（計算 式：300,000＋60,000×5＝600,000），雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被告上開犯罪所得 諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第3款、第17條，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇提起公訴、檢察官石東超移送併辦，檢察官林宜賢到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 魏正杰
法 官 林信宇
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林佩萱
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日附錄本案論罪法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實宣告刑 1犯罪事實欄一㈠陳其順非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。 2犯罪事實欄一㈡陳其順非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。 3犯罪事實欄一㈢陳其順非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。 4犯罪事實欄一㈣陳其順非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。 5犯罪事實欄一㈤陳其順非公務員與公務員共同犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。
附表二：苗栗縣拖吊保管場代保管挖土機清冊
編號 入場日期 廠牌 型號 查扣單位 備 註 １ 89.11.22 KOMATSU PC-300 大湖分局 與犯罪事實無關 ２ 89.11.22 KOMATSU PC-300 大湖分局 與犯罪事實無關 ３ 90.10.29 CATER PILLAR CAT 通霄分局 與犯罪事實無關 ４ 96.2.17 HITACHI EX-300 苗栗分局 與犯罪事實無關 ５ 96.6.14 KOMATSU PC-300LC 苗栗分局－邱淦盛 由苗栗分局於96年6月14日查獲被告曾文進等涉嫌違反山坡地保育利用條例，經本署以96年度偵字第2987號、4953號提起公訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3035 號判決無罪確定。 ６ 96.6.25 KOMATSU PC-200 通霄分局－羅國清 由通霄分局於92年12月5日查獲被告鄭蓉財等涉嫌竊盜，經本署以95年度偵字第167號提起公訴，由本院以95年度易字第120號判決扣案之挖土機沒收確定在案。 ７ 97.10.14 CATER PILLAR CAT-320C 頭份分局三灣分駐所 苗栗縣政府－湯閎予 由頭份分局會同苗栗縣政府於97年10月14日查獲被告李本欽等涉嫌違反水土保持法，經本署以98年度偵字第979號提起公訴，嗣經最高法院100年度臺上字第3792號判決有罪確定，扣案之挖土機未宣告沒收。 ８ 97.11.13 KOMATSU PC-200 通霄分局苑裡分駐所－楊朝嘉 由通霄分局於97年10月24日查獲被告林石煌等涉嫌違反山坡地保育利用條例案，經本署以98年度偵字第2860號提起公訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1119號判決無罪確定。 ９ 97.11.15 KOMATSU PC-450 苗栗分局銅鑼分駐所－彭國燕 由苗栗分局於97年11月14日查獲被告賴良和涉嫌竊盜，經本署以98年度偵字第2370號提起公訴，經本院以98年度易字第432號判決有罪確定，但扣案之挖土機未宣告沒收。 10 98.11.15 KOMATSU PC-200 苗栗分局銅鑼分駐所 與犯罪事實無關
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