臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第722號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林培允
選任辯護人 林炎昇律師(法扶律師)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第5498號），本院判決如下：
主 文
林培允犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2之1、7所示之物均沒收。 事 實
一、林培允明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子 彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列管制之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、 寄藏，仍於民國108年6月間某日，受張獻仁(已歿)之託，保 管張獻仁所交付由仿手槍外型製造，換裝已貫通之金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之 非制式手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)，及由口徑9 mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，具殺傷力之 改造子彈9顆等物，而非法寄藏之，並將前開槍、彈藏放在 其臺南市○○區○○里0鄰○○00號之1住處內。林培允於108年12 月初某日，得知張獻仁死亡後，仍基於為自己管領占有之意 ，繼續持有上開手槍及子彈。嗣林培允於110年2月23日17時 前某時許，攜帶前開槍、彈至臺南市○○區○○00號之9訪友， 嗣經員警於110年2月23日17時許，持本院核發之搜索票，見 林培允自前揭友人住處走出，隨即在後壁區中寮98之2號前 出示搜索票執行搜索，扣得如附表所示之物(林培允涉犯施 用第一、二級毒品罪嫌，另經臺灣臺南地方檢察署檢察官提 起公訴)，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法 第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據 ，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院審 理時，均同意有證據能力，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具備證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告林培允於警詢、偵訊及本院審理中均坦 承不諱，且有本院110年聲搜字第197號搜索票1紙（警卷第2 3頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表暨扣押物品收據1份（警卷第25至33頁）、現 場蒐證照片38張（警卷第57至81頁）在卷可稽，復有上揭非 制式手槍1支、非制式子彈9顆扣案可資佐證。又扣案之非制 式手槍、非制式子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果略以：「⒈送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000) ，認係非制式手槍，由仿手槍外型 製造之槍枝，組裝已貫 通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力。⒉送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由口徑 約9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆 試射，均可擊發，認具殺傷力。」，此有上開內政部警政署 刑事警察局110 年6月15日刑鑑字第1100026674號鑑定書、 槍彈照片、槍彈鑑定方法說明（偵卷第49至52頁）在卷可考 。是上開扣案手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項 第1款所規定之槍砲；上開如犯罪事實欄所載之具殺傷力之 子彈係屬同條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，已足認定 ，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持 有、寄藏。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本件事 證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日經 修正公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件 之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後 ，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪， 稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害 一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼 續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同
。未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法 施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法 比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102年 度台上字第1305號判決意旨參照）。經查，被告雖自108年6 月間某日起，即開始寄藏扣案槍、彈，嗣於108年12月初某 日起改為自己持有扣案槍彈，惟該寄藏及持有之行為，乃行 為之繼續，並非狀態之繼續，應評價為繼續犯，故應以行為 終了時之法律為行為時法。準此，被告本案非法寄藏、持有 非制式手槍、非制式子彈之行為，係於110年2月23日為警搜 索查獲槍、彈時，其寄藏、持有行為始告終了，自應以110 年2月23日為警查獲時之法律為行為時法，尚不生新舊法比 較適用之問題。
(二)按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係 受寄之當然結果，故僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持 有行為予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參 照）。至槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分 別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但 「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有 」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行 為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。(三)是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈 罪。被告係受友人「張獻仁」所託藏放上開槍枝、子彈，被 告於張獻仁死亡後仍繼續持有該槍枝、子彈之行為，均係為 寄藏槍枝、子彈之當然結果，自不就被告嗣後持有槍枝、子 彈部分再予以單獨論罪。
(四)按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。本案被 告同時寄藏非制式手槍1枝、子彈9顆，為以一行為觸犯上開 非法寄藏非制式手槍及非法寄藏子彈二罪名之異種想像競合
犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以未經許可寄藏非 制式手槍罪。
(五)累犯之說明：
1、非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖 其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有 行為終了之時（最高法院91年度台上字第3094號判決意旨參 照）。持有槍彈罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲 為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止 ，持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年 ，仍屬累犯（最高法院100年度台上字第6819號判決意旨參 照）。
2、被告前曾於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高 等法院臺南分院於98年8月13日以98年度重上更三字第101號 判處有期徒刑13年，經最高法院於98年10月15日以98年度台 上字第5910號判決上訴駁回確定，並於105年11月10日假釋 出監，刑期至109年4月4日保護管束期滿未經撤銷假釋等情 ，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院 卷第117至136頁），而被告所為本案係於前案執行完畢後5 年內再犯，原應構成累犯；惟本案被告於上開假釋期間內之 108年6月間某日即寄藏本案具殺傷力槍彈，按刑法第47條第 1項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始 足當之。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣 告，依刑法第78條第1項、第79條第1項但書之規定，經撤銷 其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。又即 使在假釋期滿後再犯罪，此罪判決時其假釋尚未被撤銷，但 嗣後假釋被撤銷者，依刑法第79條第1項但書之規定，此罪 亦不應論以累犯；「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期 滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣 告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他 罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄 日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出 獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，最高法院102年 度臺非字第390號、107年度臺非字第84號判決意旨可資參照 。則被告既已於前案假釋中因故意更犯罪，被告之前案假釋 未逾3年，而有依刑法第78條第1項規定撤銷假釋之高度可能 ，若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可 言，從而依「有疑，利歸被告」原則，本案被告之犯行自不 宜認定構成累犯，附此敘明。
(六)爰審酌被告知悉具有殺傷力之非制式手槍及非制式子彈，本 即存有高度危險性，一經組裝、擊發，將重創社會生活之詳 和安寧，且極易傷及人身安全或剝奪性命，故我國立法嚴格 禁止非法持有槍枝及子彈，目的即在於維護國民安全，使國 民遠離槍彈威脅之恐懼，進而避免槍彈成為實施其他犯罪之 工具，然被告無視法律禁令，受託寄藏上開槍彈等違禁物， 增加該等槍彈可能在外流通之風險；惟念及被告坦承全部犯 行；兼衡其非法寄藏槍枝及子彈之數量、種類、寄藏時間之 久暫，另酌以被告犯罪動機、目的及手段、其素行、智識程 度為高職畢業、目前務農，種植芭樂、柚子及稻米、離婚、 育有二名子女均已成年，與父親及弟弟同住，要撫養弟弟及 父親，父親及弟弟均有殘障補助之家庭生活、經濟狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易 服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
(一)扣案之上揭具有殺傷力之非制式手槍1支(槍枝管制編號：00 00000000號)，為槍砲彈藥刀械管制條例禁止持有之物，係 違禁物，有上開鑑定結果附卷可稽，不問屬於犯罪行為人與 否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。(二)扣案之具有殺傷力之非制式子彈9顆，經送試射鑑定後認具 殺傷力一節，已如前述，其中尚餘6顆未經試射（如附表編 號2之1），皆為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告 沒收之。至因鑑定而經試射之其中3顆子彈（如附表編號2之 2），均因擊發而崩解變形，已不具有殺傷力，而非違禁物 ，不予宣告沒收。
(三)扣案如附表編號7所示之背包1個，係被告所有供本件藏放槍 枝及子彈所用之物，業據其供明在卷（本院卷第150頁）， 依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。(四)扣案如附表編號3至6所示之物，無證據證明與被告本案之犯 行有關，爰不為沒收之宣告，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 陳威龍
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞中 華 民 國 110 年 9 月 13 日附表
編號 品名 數量及單位 1 非制式手槍1支(含彈匣、槍枝管制編號：0000000000號) 1支 2之1 非制式子彈 6顆 2之2 非制式子彈(已試射擊發完畢) 3顆 3 海洛英 13包 4 腰包 1個 5 安非他命 4包 6 針筒 2支 7 背包 1個
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。