臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第665號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王文隆
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
被 告 莊佳韋
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第10931號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及完成法治教育課程伍場次。
丁○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、丁○○均明知4-methyl-N,N-dimethylcathinone經公告 列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不 得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，於民國110年5月9日起，由甲○○以所持用之IPHONE1 2行動電話（IMEI碼：000000000000000號）透過軟體「TikT ok（抖音）」使用暱稱「臺南飲料支援」於留言板刊登「臺 南」，且於該帳號主頁中張貼「台南有需要私訊IG：coffee 1_350主頁有連結」之販賣毒品廣告訊息，兜售含有上開第 三級毒品成分之毒品咖啡包。適經員警執行網路巡邏勤務時 發現上情，遂佯裝買家，並以暱稱「a0000000」與甲○○上開 「IG：coffee1_350」帳號暱稱「珍妮羅佛白癡」聯絡，於1 10年5月13日晚間雙方議定以新臺幣（下同）1萬元之價格， 買賣第三級毒品咖啡包30包，並約定見面交易地點。嗣於翌 （14）日0時許，甲○○、丁○○遂共同攜帶上開毒品前往約定 之地點臺南市○○區○○路○段000號新寮鎮安宮，由甲○○交付上 開毒品予佯裝買家之員警，員警當場表明身分，逮捕甲○○、 丁○○而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本 案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○、丁○○以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告二人及辯護人於本院審理時均同 意有證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲 明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告二人以 外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條 意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告二人及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力， 揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於偵查中、本院訊問、 準備程序及審理中均坦承不諱，且有員警曹仲廷110年5月14 日職務報告1份（警卷第19頁）、臺南市政府警察局新化分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第29至35頁） 、被告甲○○販毒廣告截圖照片2張（警卷第59頁）、被告甲○ ○與警員之對話內容截圖照片1份（警卷第61至73頁）、被告 甲○○拍攝丁○○家並傳送給員警之照片1張、查獲販毒及搜索 現場照片5張（警卷第75至79頁）、臺南市政府警察局新化 分局110年6月19日南市警化偵字第1100331658號函暨函附手 機勘查報告1份（偵卷第249至260頁）、臺南市政府警察局 新化分局110年7月12日南市警化偵字第1100373098號函暨所 附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（本院卷 第105至135頁）等在卷可稽，以及如附表所示之本案毒品30 包、行動電話等物品扣案為憑，足認被告二人前開任意性之
自白與事實相符，堪以採信。
(二)又被告甲○○於警詢及本院審理時供稱：本案之毒品咖啡包30 包係由林俊宇、蘇僑川出錢購買原料，與被告丁○○在丁○○的 住家分裝毒品，每包170元，每包可賺約180元，本案若交易 成功，我拿4900元，剩下來的5100元要給丁○○轉交給林俊宇 等語（警卷第7至8頁、本院卷第249至252頁）；另被告丁○○ 於偵查中供稱：（提示新化分局110年6月19日勘査報告，這 是誰跟誰的對話？)這是我與甲○○的對話。我的暱稱是「順 利」、甲○○的暱稱是「順奕」。(上開對話中稱「後面我東 西弄好你如果要賺我也可以丟給你放自己好好加油有錢路我 會丟給你」是什麼意思？)「東西」是指毒品咖啡包。「你 如果要賺我也可以丟給你放」是指我會拿毒品咖啡包給甲○○ ，讓甲○○可以拿毒品咖啡包去賣。由蘇僑川去拿毒品咖啡回 來後，我們4人進行分裝，我跟甲○○有賣毒品咖啡包。販賣 所得會將蘇僑川買毒品咖啡的錢先給蘇僑川，剩下的錢看是 誰去賣就給誰等語（偵卷第179、181頁）。足見被告二人欲 藉販賣第三級毒品牟取不法利益甚明。是被告二人均具有販 賣第三級毒品以營利之意圖，堪以認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告二人犯行均足以認定，應予依法 論罪科刑。
三、論罪科刑：
(一)核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告二人就本案犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)刑罰之減輕：
1.本案被告二人已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因喬裝員警 並無實際買受毒品之真意，事實上亦未真正完成毒品買賣， 自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當均屬未遂犯，審酌本 案犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減 輕被告二人之刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，被告二人就本案販賣第三級毒品未遂犯行， 於偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，業如前 述，自應依上開規定減輕被告二人之刑，並均與前揭未遂減 輕規定，依法遞減之。
3.又被告甲○○、丁○○雖曾於偵查中供稱其取得本案毒品咖啡包 之毒品來源為林俊宇、蘇僑川等語，惟臺南市政府警察局新 化分局、臺灣臺南地方檢察署檢察官均未因被告二人之供述 而查獲本案毒品來源乙情，有臺南市政府警察局新化分局11
0年10月9日南市警化偵字第1100550622號函1紙、臺灣臺南 地方檢察署110年11月22日乙○文安110偵10931字第11090678 66號函暨函附新化分局函1份（本院卷第195至197頁）在卷 可參，是本案被告二人尚無適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑之餘地。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○無視國家杜 絕毒品之嚴令峻刑，竟為圖輕易牟取錢財，共同擅為販賣第 三級毒品咖啡包之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康 及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極 高，而應嚴予非難；再衡酌被告二人本案販賣第三級毒品固 僅一次未遂犯行，但所欲販出之毒品咖啡包數量為30包，是 其等行為對社會之危害性較高；再參酌被告二人在本案犯行 中所分擔之行為角色、所預期獲得之利益，被告甲○○實係主 要販賣毒品者，而被告丁○○是包裝毒品咖啡包並陪同被告甲 ○○交付本案毒品者，故其犯行較之被告甲○○之犯行為輕，而 應為其等量刑上區別之考量因素，本案係員警喬裝購毒者實 施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告 二人坦承犯行，已見其等悔悟之心，足認其犯後態度良好； 復兼衡被告二人之素行，為本案犯行時均尚未成年，被告甲 ○○自陳高職肄業之智識程度，現從事板模工，日薪約2,100 元、未婚，與媽媽、繼父、祖母及兩名弟弟同住，因負債， 故其收入都供己用，沒有撫養家人之家庭及經濟狀況等一切 情況；被告丁○○自陳高職肄業之智識程度，現從事拆板模工 ，日薪約1,500元、未婚，與媽媽同住，因負債，故其收入 均供己用，沒有撫養家人之家庭及經濟狀況等一切情況，分 別量處如主文第一項、第二項所示之刑。
(四)被告甲○○宣告緩刑：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的 在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功 能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再 者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充 分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教 育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態 度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將 來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪 之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作 為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個 案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之 作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯 罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰
如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上 ，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無 教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其 刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有 執行刑罰以謀求行為人改善之必要，固須依其應受威嚇與矯 治之程度，而分別施以不同之改善措施；反之，如認行為人 對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為 刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執 行，並藉違反緩刑規定將受刑之執行之心理強制作用，謀求 行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或 執行之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量 所得而為預測性之判斷；若行為人後續發展與法院預測性之 判斷不符合時，亦非無補救之道，法院仍得在一定之條件下 ，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑（最高法院102年 度台上字第4161號判決意旨參照）。
⒉查被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，合於緩刑之 要件，並堪認被告甲○○共同販賣本案第三級毒品僅係偶發性 之初犯；復審酌被告甲○○於偵查及本院審理中均坦承犯行， 並了解其行為錯誤，其犯後態度亦屬良好，本院衡酌上情， 認為經此偵審程序之調查與審理程序，被告甲○○顯已受有相 當教訓而知所警惕，信無再犯之虞，是認被告甲○○上開所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規 定，宣告緩刑5年，以啟自新。然被告甲○○現既有正當工作 ，本應腳踏實地賺取所需，卻圖能快速致富，為本案犯行， 其法治觀念顯有不足之情，故為促其記取教訓，並確保被告 甲○○建立正確之法治觀念，本院認除前開緩刑宣告之外，實 有課予一定負擔以防其再犯之必要，併依刑法第74條第2項 第5款、第8款規定，命其於判決確定之日起3年內應向檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及完成法 治教育課程5場次，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知 被告甲○○於緩刑期間內付保護管束。倘被告甲○○違反上開所 定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤 銷其緩刑之宣告，併予敘明。
⒊被告丁○○前因加重詐欺案件，經臺灣屏東地方法院於110年10 月7日以109年度原訴字第48號判處有期徒刑1年3月、1年2月 、1年1月，應執行有期徒刑1年8月，有被告丁○○前案紀錄表
附卷可參，足見被告丁○○並不符合「未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件，是被告丁○○本案無從 宣告緩刑。
四、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言； 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸 刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照 ）。經查，扣案如附表編號1號所示、被告二人持以販賣給 喬裝員警之本案毒品咖啡包共30包，送驗後均檢出4-methyl -N,N-dimethylcathinone第三級毒品成分乙節，有前揭高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（本院卷第107至 135頁）附卷為憑，揆諸上開說明，不問屬於被告二人與否 ，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另該等毒品之 包裝袋共30只，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品 殘留而難以析離，足認該等包裝袋與內含毒品具有不可析離 之關係，亦應一併宣告沒收；至鑑驗耗損部分，既已滅失不 存在，自無庸併予宣告沒收，均併此敘明。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項 定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之行動電話，係被 告甲○○所有、用於本案與購毒員警及丁○○聯絡乙節，業據被 告甲○○供陳在卷（本院卷第232頁），扣案如附表編號3所示 之行動電話，係被告丁○○所有、用於本案與甲○○販毒聯絡使 用乙節，業據被告丁○○供陳在卷（本院卷第232頁），自均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。(三)另本案因係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查而未真正完成 交易，被告二人自均無獲得犯罪所得，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項5款、第8
款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 4 日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 陳威龍
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞
中 華 民 國 111 年 1 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 所有人 1 毒品咖啡包（含包裝袋30只） 均檢出第三級毒碞4-methyl-N,N-dimethylcathinone成分 30包 甲○○ 2 IPhone 12(IMEI：000000000000000、密碼：0623) 1支 甲○○ 3 IPhone 8plus(IMEI：000000000000000、密碼：9999) 1支 莊家韋