臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度智易緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳香志
選任辯護人 許雅芬律師
蔡宜君律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第55號
），被告於本院受命法官行準備程序中就被訴之事實為有罪之陳
述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判
決如下：
主 文
陳香志共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑 事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件 ，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之 法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以外之 人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不 得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能力。 ㈡非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有 證據能力。
二、本案犯罪事實及證據，除以下部分應予更正、補充外，其餘 均引用檢察官起訴書、補充理由書之記載（如附件）： ㈠犯罪事實部分：
⒈起訴書第1頁犯罪事實欄一第12至13行「不得擅自於同一或類 似之商品，使用相同或近似之註冊商標，竟於95年2、3月間 」之記載，應補充、更正為「不得擅自於同一商品，使用近 似之註冊商標，竟為行銷目的於95年2、3月間」。 ⒉起訴書第2頁犯罪事實欄一第1行「與蘇崇文及陳雪莉另基於 共同詐欺、販賣前開近似商標商品之犯意聯絡」之記載，應 更正為「復與蘇崇文、陳雪莉共同基於詐欺取財之犯意聯絡 」。
㈡證據部分：
補充「被告陳香志於本院準備及簡式審判程序中之自白」。三、比較新舊法：
㈠商標法部分：
被告行為後商標法於民國100年6月29日修正公布，101年7月 1日施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為 行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利 用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關 消費者認識其為商標」、第81條規定：「未得商標權人或團 體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金：一、於 同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或 服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞者」、第82條規定:「明知為前條商品 而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期 徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金」，因修正前第6條規 定商標之使用之定義不包含販賣在內，故同一行為人製造仿 冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構成第81條之 使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪，販賣仿冒 商標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為吸收，僅論 以使用仿冒商標罪（司法院101年度智慧財產法律座談會刑 事類議題第2號提案決議參照）。惟修正後商標法第5條規定 ：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其 包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品 。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於 與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數 位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」 、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行 銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科 或併科20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同 於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務 ，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近 似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者」、第97條規定：「明知他人所為之前2條商品而販 賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下 有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金；透過電子媒體
或網路方式為之者，亦同」，即第5條規定商標之使用之定 義包含販賣在內，而第97條規定須販賣「他人」製造之仿冒 商標商品始構成該條之罪，則同一行為人製造仿冒商標商品 後，復行販賣該仿冒商標商品，應僅逕論以第95條之使用仿 冒商標罪，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。又修正 後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第 6條、修正後第5條之商標使用之定義中均有「為行銷之目的 」之規定，即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95 條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確 完整，並非增加該罪之新構成要件。以本案被告使用仿冒商 標製造仿冒商標商品後，復販賣該仿冒商標商品，依舊法應 構成修正前商標法第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿 冒商標商品二罪名，苟依新法則僅應逕論以修正後之第95條 之使用仿冒商標一罪名，而不另論第97條之販賣仿冒商標商 品罪，二者比較，應以修正後商標法對被告較有利，依刑法 第2條第1項但書規定，應適用修正後即現行商標法之規定。 ㈡刑法部分：
⒈被告行為後刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，亦於103年6 月18日修正公布，自同年6月20日施行，法定刑就罰金刑部 分提高為50萬元，且增訂第339條之4：「犯第339條詐欺罪 而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際 網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未 遂犯罰之」之加重規定，均屬於修正加重。經比較新舊法結 果，新法並未有利於被告，應適用被告行為時即修正前刑法 第339條第1項規定。
⒉至於其他新修正刑法雖於95年7月施行，惟依起訴書之記載， 被告本案犯行係於95年7月31日取得最後一次貨款始完成， 故犯罪時間結束於其他新修正刑法施行後，自無新舊法比較 之問題，應逕行適用新法，附此敘明。
四、核被告所為，係犯商標法第95條第3款之使用仿冒商標罪、 修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告與蘇崇文、 陳雪莉就本案詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
五、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一
罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是。經查，被告為穩鮑國際有 限公司之負責人，負責其所代理進口之安格車輪鮑魚銷售事 宜，是被告本案多次使用近似商標之舉措，因係本於其經營 之業務而為之，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為 概念上，縱有多次使用之舉措，仍應評價認係包括一罪之集 合犯，僅論以一罪。又被告係基於單一之營利決意，以一行 為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之詐欺取財罪處斷。起訴意旨認被告所犯上開 二罪，應予分論併罰，容有誤會，惟此部分業經蒞庭檢察官 於本院準備程序時當庭更正，併此說明。
六、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，企業經營者通常需經 過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，方 得使該商標具有代表一定品質之效，被告為達銷售之目的， 竟使用近似他人登記註冊之商標，影響商標權人之商譽及市 場利益，復與蘇崇文、陳雪莉共同詐欺告訴人邱素蘭，實有 不該；另考量被告於本院審理時坦承犯行之態度，並斟酌被 告非與告訴人邱素蘭簽訂經銷合約書之當事人，卷內亦無證 據證明其有因詐欺告訴人邱素蘭而獲有犯罪所得之事實，暨 被告供稱為高職肄業，無業，生活經濟來源為兒子提供，家 庭經濟狀況小康，需照顧年邁之父母親等一切情狀（見本院 智易緝字卷第405、406頁本院審判筆錄、第409頁被告父親 之診斷證明書），量處如主文所示之刑。末查，本案被告犯 罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯 減刑條例所定不得減刑之情形（被告係於該條例施行後經本 院發布通緝，並無該條例第5條不得減刑規定適用），應依 同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，併依同條 例第9條諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，判決如主文。本案經檢察官林志峯提起公訴，檢察官莊士嶔到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 刑事第十五庭 法 官 陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪翊學中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
附錄論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。