臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第789號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 藍朝成
選任辯護人 許卓敏律師（法扶律師）
邱群傑律師（法扶律師）
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第19953號、109年度毒偵字第2428號），及移送併辦（
109年度毒偵字第2402號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
一、甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行 有期徒刑拾年。
二、其餘被訴部分公訴不受理。
貳、沒收部分：
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 之第一級毒品，非經主管機關許可，不得轉讓或持有，竟基 於轉讓第一級毒品之犯意，以其行動電話門號0000000000號 與乙○○聯繫後，分別為下列轉讓第一級毒品行為： ㈠於民國109年6月26日晚間9時22分許，在新北市新店區新生街 5巷內，無償轉讓0.03公克海洛因予乙○○。 ㈡於109年6月28日上午10時30分許，在新北市○○區○○路0段000 號附近之騎樓，無償轉讓0.03公克海洛因予乙○○。二、甲○○明知海洛因不得販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之 犯意，由乙○○於109年7月2日中午12時23分前某時以門號000 0000000與甲○○上開門號聯繫毒品買賣事宜，甲○○即於109年 7月2日中午12時23分許，在新北市○○區○○路0段000號之統一 超商冠冠門市前，交付0.1公克海洛因予乙○○，並收取現金 新臺幣（下同）1,000元。
三、嗣為警於109年7月16日晚間8時20分許，在其新北市○○區○○ 街0巷0號2樓居處及車牌號碼00-0000號自用小客車執行搜索 ，而扣得如附表二所示之物，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢
察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於被告偵查及本院羈押訊問中自白之證據能力： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。考其立法目的，在於 建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即 在於擔保犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內 容與陳述相符。又刑事訴訟法有關訊問被告之各種程序規範 ，主要在於擔保被告陳述之任意性與真實性，故被告自白應 否排除，厥在自白內容是否真實、是否出於任意性而定。而 被告自白應否排除，應按其情形，分別依同法第93條之1、 第95條、第98條、第100條之1、第100條之3、第156條、第1 58條之2等規定及其蘊涵之法理決之，當無再依同法第158條 之4審酌人權保障及公共利益之均衡維護為必要（最高法院1 01年度台上字第2770號、99年度台上字第7741號、95台上字 第6719號判決意旨參照）。
㈡被告主張：「偵訊及羈押庭時，我因為藥癮發作，所以意識 不清楚，對於上開筆錄的陳述內容沒有印象」等語（本院卷 第160、426頁），經查：
⒈被告於109年7月17日偵查及本院羈押訊問中均曾自白：「我 向上游購得海洛因後，即從中挖取海洛因施用，之後再把剩 的海洛因賣給乙○○，我沒有賺錢，但有因為幫乙○○拿海洛因 獲得一點海洛因施用」，有本院勘驗筆錄可憑（他卷第41頁 反面-42頁、第49頁反面-50頁、本院卷第263-264、426頁） ，可見確有上開自白，此情首堪認定。
⒉查上開筆錄製作過程期間，訊問之檢察官及法官與被告為一 問一答，被告可針對詢問問題加以回答，未見有答非所問前 言不對後語或毒癮發作，甚羈押訊問時，被告有辯護人在場 陪同，辯護人亦協助整理問題並確認被告真意等情，此業經 本院當庭勘驗偵查及羈押訊問光碟內容屬實（本院卷第263- 264、426頁）。況被告於筆錄製作時均陳稱「其並未因此賺 錢」，並補充說明「只有因此獲得一些海洛因施用」，甚最 後仍堅稱「此部分我只是幫乙○○拿毒品而已」、「這樣算賣 嗎」，亦即，被告不僅可針對問題回答，並得為前揭補充說 明，甚至堅稱係幫乙○○代購海洛因，並未販賣毒品，顯見被 告於此等筆錄製作期間，並無因毒癮發作、神智不清以致不 知所云之情形，是認被告109年7月17日偵查及本院羈押訊問 中自白係出於自由意志，具有任意性無訛，該自白具有證據
能力，被告上開主張，即不足採。
二、證人即購毒者乙○○偵查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。查證人乙○○於審判中經合法傳喚無正當理由不到庭，且業 經臺灣屏東地方檢察署另案通緝，有本院送達證書、報到單 、公務電話紀錄、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、全國 通緝紀錄表在卷可佐（本院卷第463、467-477頁），是證人 乙○○雖未經交互詰問，惟其於審判中經傳喚未到，且遭另案 通緝，已有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，致事實 上無從行詰問或對質，又證人乙○○偵查時業經具結，應無顯 不可信之情，故其偵查中所證，依同法第159條之1第2項規 定，自有證據能力。
三、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。貳、得心證之理由：
一、事實一部分：
㈠訊據被告對於事實一轉讓第一級毒品之犯行，於警詢、偵查 及審理時均坦承不諱（偵卷第19-22頁、他卷第41-42、49-5 0頁、本院卷第160、388、487頁），核與證人乙○○於偵查中 所證相符（他字卷第36-37頁），並有現場監視器畫面照片 、行動電話0000000000號通聯調閱查閱單在卷可稽（偵卷第 66-75、第85-90頁），是被告此部分任意性自白與事實相符 ，堪可憑信，應依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告各次轉讓海洛因之數量均為0.1公克，然被 告於審理中堅稱：「乙○○有2次來找我說他難過，要求我將 海洛因直接裝在針筒裡給他止癮，針筒裝3個刻度即0.03公 克可以止癮」（本院卷第487頁），雖與證人乙○○所證「各 次取得海洛因之數量為0.1公克」等詞未合（他字卷第36頁 反面），然被告嗣後販賣海洛因予乙○○之數量為0.1公克（ 詳後述），則其是否無償轉讓可販賣之0.1公克海洛因予乙○ ○，即非無疑，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，應從 最有利於被告之認定，是認被告事實一轉讓海洛因之數量為 0.03公克，併此敘明。
二、事實二部分：
㈠訊據被告否認有販賣毒品犯行，辯稱：「當初我用3,000元的 價格跟上游拿海洛因0.3公克，我出2,000元，乙○○出1,000 元。我有交給乙○○0.1公克的海洛因，但去向上游購買海洛 因的車資都是我支付，我只是幫乙○○拿海洛因，僅單純轉讓 毒品，並無營利意圖」等語。
㈡查乙○○與被告聯繫購毒事宜後，即於前揭時地取得上開毒品 並交付價金等情，有證人乙○○於偵查中證述可憑（他字卷第 36-37頁），並有行動電話號碼0000000000號通聯調閱查詢 單、109年7月2日監視器畫面照片在卷可證（偵卷第78-80、 99-100頁），且為被告所承認（本院卷第388、488頁），此 情已足認定。是本件應審究者為：被告是否基於營利意圖而 應評價為販賣毒品之行為？抑或如其所辯，僅代乙○○向上手 購毒，並無販賣營利之意圖？
㈢被告於109年7月17日偵查、本院羈押訊問及109年9月11日準 備程序中均供稱：「乙○○要購買海洛因時，我便向上游購買 海洛因，再從中挖取一點海洛因施用，並把剩的海洛因賣給 乙○○，此舉獲得可施用海洛因之利益」（他卷第41頁反面-4 2頁、第49頁反面-50頁、偵卷第22-23頁、本院卷第233頁） ，均已明確自白有意從交付給乙○○之海洛因中，賺取免費施 用毒品之利益。
㈣又被告於110年12月7日審理中陳稱：「當時我係向上游以3,0 00購得海洛因『八一』，所謂『八一』係指8分之1錢」（本院卷 第488-489頁），而1錢等於3.72公克，故8分之1錢海洛因即 為0.465公克海洛因（計算式：3.72÷8=0.465），又被告自 承有將海洛因0.1公克交給乙○○，如前所述，顯見被告尚持 有海洛因0.365公克，此部分即逾其出資額可分配之海洛因 重量（即被告取得3分之2，乙○○取得3分之1），益徵被告確 有因乙○○向其購買海洛因而獲取施用毒品之利益。 ㈤況乙○○雖於109年7月7日為警查獲其於採尿前96小時施用海洛 因犯行等情，有臺灣屏東地方法院110年毒聲字第114號裁定 可佐（本院卷第443-446頁），然乙○○前於109年7月7日查獲 前（即109年7月6日）便向警方檢舉被告此部分販毒行為（ 偵卷第61-65頁），亦即，乙○○為警查獲前即供出其海洛因 之來源為被告，可見乙○○並無因供出海洛因來源而獲減刑之 誘因。遑論被告已吸食海洛因成癮（偵卷第23頁），其為緩 解毒癮而取得毒品施用，在乙○○提出購毒需求時予以允諾， 進而透過管道取得毒品再交給乙○○並收取對價，顯有從交付 給乙○○之毒品中，取得一部分加以施用之意。而其2人上開 毒品流通方式，亦與被告前揭偵訊及本院準備程序中所稱「 向上手取得海洛因後，我會施用一部分再交付乙○○」相符， 益徵被告主觀上確有從中賺取免費施用毒品利益之意。 ㈥再買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉 ，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定 刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不 重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實 情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非 另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參 照）。被告既承認有意從中賺取免費施用毒品之利益，且其 與乙○○係經由買賣毒品而認識，2人僅認識2個禮拜，此業經 乙○○供證在卷（他卷第36頁），彼此並無特殊親誼關係，若 非無利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而以有償販賣毒品 ，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。則被告交 付海洛因給乙○○並收取價金，有營利之意圖甚明。 ㈦被告雖以前詞置辯，然其所辯有如下矛盾及與常情事理不合 之處，均無可採：
⒈被告於警詢、偵查及本院羈押時均陳稱：「當時乙○○要我幫 他拿1,000元的海洛因，我便向上游以1,000元購買1小包海 洛因，施用後再交付乙○○」（偵卷第22-23頁、他卷第41頁 反面-42頁、49頁反面-50頁），嗣於審理中改稱：「我是用 3,000元用上游購買海洛因，我出2,000元，乙○○出1,000元 ，我把取得的海洛因分3分之1給乙○○」（本院卷第160、388 、481頁），則究被告究係「為乙○○代購1,000元海洛因」或 「與乙○○合資3,000元共同購買海洛因」，前後供述明顯歧 異，則其是否果替乙○○向上游購毒，難非無疑，況證人乙○○ 於偵查中均一致指證向被告購買毒品，更明確證稱：「我沒 有和被告合資購買毒品」（他卷第37頁），故被告上開合購 之說，自難採信。
⒉又縱被告係為乙○○代購毒品，然乙○○顯無從比較、知悉其所 支付予被告之金額，與委託購買之毒品數量、品質是否相當 ，而被告自身又有施用毒品需求，衡情，自當將之減量，從 中拿取部分供己施用（亦即「量差」）藉以滿足自己為乙○○ 購毒之意圖，且本案中既無反面證據可認被告均如實分毫不 減地將購得之毒品交給乙○○，揆諸上開最高法院100年度台 上字第5078號判決要旨所示，自應認為被告有從中謀利之意 圖。被告辯稱並無營利意圖，即無可採。
㈧至被告及其辯護人雖主張：「乙○○於109年7月1日檢舉被告後 ，復於109年7月2日向被告購得海洛因（即事實二部分）， 再於109年7月6日檢舉被告，且案發當日被告交付毒品予乙○ ○之翻拍照片甚為清楚，顯見乙○○該次購毒係協助警方辦案
而有他人在旁拍攝（即誘捕偵查），又乙○○此舉係為獲減刑 而刻意安排被告販賣其毒品，其證詞顯不足採」等語（本院 卷第481、499-500頁）。惟查，卷內並無事證可證明乙○○此 次購毒行為係協助警方查緝被告所為之「誘捕偵查」，且證 人乙○○亦無為獲減刑而供出被告為毒品來源之誘因，如前所 述，則被告及其辯護人上開主張，即不足採。
㈨綜上，被告此部分事證明確，犯行已堪認定，應依法論科。 ㈩至檢察官雖聲請傳喚證人乙○○，以證明被告販毒予乙○○之經 過（本院卷第480頁），然證人乙○○經本院合法傳喚未到庭 ，且業經另案通緝，如前所述，本院乃無從傳喚乙○○，是檢 察官此部分所聲請調查之證據為不能調查，核屬不必要之證 據，應依刑事訴訟法第163條之2規定駁回之，併此敘明。參、論罪科刑：
一、論罪部分：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項明定。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台 上字第3758號判決意旨參照）。
⒉本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條 第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布 ，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條 第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰 金」，修正後之法定刑提高為「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」；修正前同條 例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第1項及第17條第2項等規定。 ㈡事實一部分：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級 毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪。被告於轉讓前持有第一級毒品海洛因之 低度行為，應為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收
，不另論罪。
㈢就事實二部分：
核被告所為，係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈣被告所犯事實一、二所示各罪之犯意各別，行為互殊，應分 論併罰（共3罪）。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈累犯部分：
⑴按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第7 75號解釋意旨參照）。
⑵被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）以103年度審訴字第1935號判決判處有期徒刑9月、5 月確定；②施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1 54號判決判處有期徒刑1年2月確定；③新北地院以105年度 聲字第4633號裁定他案各罪應執行有期徒刑3年2月確定， 前述①至②案件，經新北地院以104年度聲字第4540號裁定應 執行有期徒刑2年2月確定，與上開③執行案件接續執行後， 於108年9月3日假釋出監，假釋出監前，前揭①至②案件已於 106年11月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，符合前述累犯規定之要件。
⑶查被告前開構成累犯事由之案件為施用毒品罪，雖與被告本 案犯行（即販賣毒品、轉讓禁藥）之罪質不同，然被告既 有多次施用毒品前科，自深知毒品濫用對於施用者身心健 康及社會安寧秩序之戕害甚鉅，猶故意再犯罪質相近、情 節更為嚴重之本件轉讓第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪 ，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告未生警惕 作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認應除毒品危害 防制法第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法 均不得加重外，依刑法第47條第1項規定均加重其本刑。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分： ⑴事實一部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文。被告對此部分轉讓毒品犯行，於偵審均自 白，已如前述，是均依修正前同條例第17條第2項規定減輕 其刑，並依法先加後減。
⑵事實二部分：
①所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意 旨參照）。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而 言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可 。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不 以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決意 旨參照）。
②查被告雖於審理時否認此部分販賣毒品犯行，惟其前於109 年7月17日警詢、偵查、本院羈押訊問及109年9月11日本院 準備程序時即曾自白供述在案（他卷第41頁反面-42頁、第 49頁反面-50頁、偵卷第22-23頁、本院卷第233頁），揆諸 首揭規定，被告販賣毒品犯行，應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意 旨參照）。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販 賣行為所造成危害社會之程度及惡性自屬有異。 ⑵查本件被告所犯販賣第一級毒品罪（即事實二部分），雖審 理中否認犯行，然被告未曾有販賣毒品之前案紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且其得款僅1,000元 ，所獲財物不高，是被告此行為與吸毒者之間，賺取蠅頭 小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大 、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒 品數公斤以上，亦少有處以極刑者，如令被告因此受長期 刑罰，再度陷入學習犯罪環境而遁入犯罪之深淵，亦非毒 品危害防制條例之立法本意，本院認對被告上開犯罪處以
減刑後之法定最低度刑度（有期徒刑15年），依社會一般 觀念及法律情感仍有過重之情，堪認此部分犯罪之情狀尚 堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，再依法遞減之。 ⑶至於事實一部分，因已依修正前同條例第17條第2項減刑， 其法定最低刑度即無過重可言，爰不依刑法第59條減刑， 併予敘明。
二、科刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正途 賺取財物，而以販賣海洛因營利，並恣意轉讓海洛因供他人 施用，助長施用毒品行為更形氾濫；兼衡被告於本案販毒次 數1次（重量0.1公克），轉讓海洛因次數2次（重量0.03公 克），對象僅乙○○，而販毒所得共1,000元，暨就轉讓毒品 部分於偵審中均坦承不諱，併考量被告國中畢業之智識程度 、從事中式麵點師傅月收入約4萬5,000元左右之經濟狀況， 及其未婚、須扶養母親等一切情狀（本院卷第491頁），量 處如主文主刑部分所示之刑，並定其應執行之刑。肆、沒收部分：
一、被告所犯事實二之販毒所得為1,000元，雖未扣案，為既係 被告實施犯罪行為所獲，爰依刑法第38條之1第1項、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
二、至被告持以與乙○○聯繫轉讓海洛因及販毒事宜之三星牌手機 （搭配門號0000000000），既未扣案（本院卷第230頁）， 且無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收，檢察官聲請沒收 此物，容有誤會，附此敘明。
三、至扣案如附表二編號1、2之物，雖檢出含有海洛因成分，有 臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書可證（偵卷第198頁），惟被告已陳明該等海洛 因為其施用毒品所用（本院卷第230頁），又既無證據證明 上開海洛因與本案犯罪有關，爰不予沒收，故檢察官聲請沒 收此物，尚有誤會。至扣案如附表二所示其餘之物，非屬違 禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，自不 予宣告沒收，均併予敘明。
伍、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年 7月15日下午1時許，在新北市○○區○○路000巷000○0號雅堤旅 居汽車旅館，以玻璃吸食器加熱燒烤吸食煙霧之方式施用之 。
㈡被告另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年7月16日
晚間8時20分為警逮捕前半小時，在新北市板橋區之馬路邊 ，以針筒注射方式施用之。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。次按109年1月15日修正公布、同 年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及 第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該 條例施行後，偵查中案件，由檢察官依修正後規定處理；審 判中案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後， 均應依新法規定處理。犯毒品危害防制條例第10條之罪者， 檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭） 應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不 得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又毒品 危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者， 適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次 再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又所謂偵查中之案 件，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至 卷宗及證物送交法院繫屬前（參最高法院106年度台上字第4 02號判決意旨）。
三、本件被告固坦承有於上述時地施用第一級及第二級毒品各1 次，而分別犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之 施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。然被告前於90年間，固 曾因施用毒品案件，經本院先以90年度毒聲字第1401號施以 觀察勒戒，復以90年度毒聲字第1401號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，並因無繼續施用毒品傾向，經同法院以91年度 毒聲字第21號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣 因違反保護管束之規定，經同院以91年度毒聲字第839號裁 定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於92年2月25日強 制戒治執行完畢釋放，其後未再受任何觀察、勒戒或強制戒 治之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。則被 告本案施用第一、二級毒品之行為時間既距前次強制戒治執 行完畢釋放出所已逾3年，揆諸前開最高法院大法庭裁定意 旨，自仍應再予被告觀察、勒戒之機會，而非逕予起訴。四、又本件被告此部分所涉施用毒品罪，係於109年8月19日繫屬 本院，此有本院收狀日期戳印在卷可憑（本院卷第7頁）， 顯見本案在繫屬時，已與修正後毒品危害防制條例之法定訴
追要件不符。從而，檢察官將被告本件施用第二級毒品犯行 提起公訴，其起訴程序違背規定，爰逕為諭知不受理諭知。陸、退併辦部分：
一、臺灣臺北地方檢察署檢察官109年度毒偵字第2402號移送併 辦意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於109 年7月15日某時，在新北市○○區○○路000巷000○0號雅堤旅居 汽車旅館，以玻璃吸食器加熱燒烤吸食煙霧之方式施用甲基 安非他命，與前揭本案起訴被告施用第二級毒品部分犯罪事 實相同，為同一案件，應予併案審理等語。
二、惟查，本案原起訴施用毒品部分（即標題伍部分）因起訴違 背法定程式，應為不受理判決，業如前述，則上開檢察官聲 請併案審理部分，本院即無從併予審究，應退由檢察官另為 適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官王貞元移送併辦，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙 法 官 李陸華 法 官 楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張華瓊中 華 民 國 111 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 一 事實一㈠ 甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 二 事實一㈡ 甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 三 事實二 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。 附表二：
編號 品名 備註 一 含有海洛因成分之米白色粉末1包（含包裝袋1只，毛重0.3511公克、淨重0.1226公克） 臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第198頁） 二 含有海洛因成分之殘渣袋1只（毛重0.2198公克） 臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第198頁） 三 鏟管2個 施用毒品所用 四 吸食器2個 施用毒品所用 五 分裝袋1包 與本案無涉 六 磅秤1台 與本案無涉 七 針筒2支 施用毒品所用 八 彈殼8顆 與本案無涉 九 子彈6顆 與本案無涉