臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第1021號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖羽萱
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
被 告 蘇云威
籍設臺中市○○區○○路0段00號(即臺中○○○○○○○○○)
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第14097號、第14098號、第14099號、第16545號
），本院判決如下：
主 文
廖羽萱共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1至編號3、編號5至編號7所示之物，均沒收。
蘇云威共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至編號4所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、廖羽萱、蘇云威(曾因施用第二級毒品案件，經本院判處有 期徒刑3月、3月，並定應執行刑為有期徒刑4月確定，於108 年2月2日縮刑期滿執行完畢)均明知愷他命、4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮屬同條例第2條第2 項第4款所列管之第四級毒品，依法不得持有純質淨重5公克 以上及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由廖羽萱先以其所 有如附表編號6所示行動電話連結網際網路，透過通訊軟體 微信暱稱「愛奇藝營」，以群呼訊息予不特定人之方式，刊 登「0 0000 0 0000 MONCLER（起訴書誤載為MINCLER）600 BAPE600 買5送1 買10送2」之暗示販售第三級毒品愷他命、 混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮 之外包裝標示「MONCLER」毒咖啡包及混合含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝 西泮之外包裝標示「BAPE」毒咖啡包之廣告訊息以招攬買主
，並將第三級毒品愷他命及上開毒咖啡包提前交由蘇云威保 管(俗稱補貨)。迨廖羽萱與買家約定交易時間、地點以及毒 品種類後，即以如附表編號5所示行動電話內之通訊軟體FAC ETIME(暱稱「11」)聯絡指示蘇云威（FACETIME暱稱「白白 不理睬」）攜帶愷他命及上開毒咖啡包前往指定地點進行交 易，蘇云威再將收取之販毒價金交回廖羽萱，並約定蘇云威 每交易毒咖啡1包可從中獲取新臺幣(下同)100元之報酬，每 交易愷他命1包可從中獲取200元之報酬。嗣於110年4月13日 0時許，廖羽萱通知蘇云威補貨，蘇云威即依指示前往臺中 市北屯區瀋陽路廣天宮停車場，並駕駛停放在該處之車牌號 碼000-0000號自用小客車，於同日6時40分許，駛至臺中市○ ○區○○路0段000號房屋之騎樓等候，廖羽萱則騎乘車牌號碼0 00-000號機車前往該處，並坐進上開自用小客車副駕駛座， 將如附表編號1至編號3所示外包裝標示「MONCLER」毒咖啡 包20包、標示「BAPE」毒咖啡包15包及愷他命7包交給蘇云 威備貨以等待與買家交易。適臺中市政府警察局第五分局警 員於同日20時31分前某時許執行網路巡邏，見上開訊息後， 遂於同日20時31分許，喬裝為購毒之買家，以微信暱稱「M 」向暱稱「愛奇藝營」之廖羽萱聯繫毒品交易事宜，並談妥 以每包600元之價格，購買外包裝標示「MONCLER」之毒咖啡 包5包，並贈送1包(買5包送1包)，共6包，合計3000元，且 相約20分鐘後，在臺中市○○區○○○○○街00號進行交易。廖羽 萱遂以前開FACETIME聯絡蘇云威駕駛上開自小客車抵達前揭 交易地點，迨喬裝買家之警員於同日20時50分許抵達該處時 ，蘇云威即讓該警員進入該車內欲進行販毒交易，該警員旋 向蘇云威表明身分，當場逮捕蘇云威，並扣得如附表編號1 至4所示之物，因而共同販賣第三級毒品未遂、販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂。蘇云威為警查獲後，主動供 出其毒品來源為廖羽萱，經警持本院核發之搜索票，在廖羽 萱位於臺中市○○區○○路0段00號11樓之1之前居所，搜索扣得 如附表編號5至9所示之物，並報請臺灣臺中地方檢察署檢察 官核發拘票，於110年4月19日19時許拘獲廖羽萱，因而查獲 上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 被告廖羽萱、蘇云威及辯護人等於本院準備程序時均表示同 意有證據能力（本院卷第97、342頁），且檢察官、被告2人
及辯護人等迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議(本院卷 第370至372頁、第391至394頁)，本院審酌相關言詞或書面 陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證 據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告2人及辯護人等皆不爭執其證據能力，且無 證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本 院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告廖羽萱、蘇云威迭於警詢、偵查中 及本院準備程序與審理時均坦承不諱（偵14099卷第20至23 頁、第30至32頁、第189至191頁、第221至222頁；偵14097 卷第149至152頁；本院卷第38頁、第95頁、第374頁；第342 頁、第396頁），復有臺中市政府警察局第五分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵14099卷第41 至47頁、第49至55頁）、衛生福利部草屯療養院110年4月11 日草療鑑字第1100400221號鑑驗書（偵14099卷第61至62頁 ）、內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第110006 5691號鑑定書（本院卷第245至246頁）、衛生福利部草屯療 養院110年4月29日草療鑑字第1100400222號鑑驗書（補）（ 本院卷第313至315頁）、微信暱稱「愛奇藝營」與喬裝買家 之警員間之微信對話紀錄、販毒廣告影片顯示內容及通話內 容譯文截圖（偵14099卷第63至71頁）、被告蘇云威分別以 微信暱稱「白」、FACETIME暱稱「白白不理睬」與被告廖羽 萱使用微信、FACETIME暱稱「11」之微信及FACETIME對話紀 錄及通話內容譯文截圖（偵14099卷第73至75、77、79至81 、85至89頁）、被告蘇云威與被告廖羽萱間之手機簡訊對話 截圖（偵14099卷第83頁）、警員撥打「愛奇藝營」被告廖 羽萱之手機即響起來電鈴聲之翻拍照片（偵14099卷第91頁 ）、被告蘇云威、廖羽萱彼此所持手機中互有雙方FACETIME 之紀錄截圖（偵14099卷第93頁）、路口監視器影像截圖（ 偵14099卷第95至107頁）、搜索被告廖羽萱上開居所之刑案 現場照片（偵14099卷第109至113頁）、查獲及搜索被告蘇 云威之刑案現場照片（偵14099卷第115至117頁）、扣押物 照片（偵14099卷第117至123頁）、車牌號碼000-000號重型 機車之車輛詳細資料報表（偵14099卷第125頁）、車牌號碼 000-0000號自用小客車之公路監理電子閘門資料（偵14099 卷第167頁）在卷可憑，且有如附表編號1至7所示之物扣案 可資佐證，足徵被告2人前開任意性之自白核與事實相符，
均堪以採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢 警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理。衡以被告2人與佯為購毒者之警員 間並無特殊親誼，如無利可圖，實無鋌而走險特意提供毒品 之理。此外，被告廖羽萱於本院審理時供稱：「販賣毒品是 賺價差。」等語（本院卷第374頁)；被告蘇云威於本院審理 時供稱：「賣毒咖啡包1包可以抽100元，愷他命一包抽200 元」等語（本院卷第396頁），堪認被告2人主觀上確有販賣 毒品以營利之意圖，自不待言。
(三)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。經查，被告廖羽萱係透過微信 暱稱「愛奇藝營」，以群呼訊息予不特定人之方式，刊登 「0 0000 0 0000 MONCLER600 BAPE600 買5送1 買10送2」 之暗示販售第三級毒品愷他命及上開毒咖啡包之訊息，經警 發覺佯為買家以暱稱「M」向被告廖羽萱洽購外包裝標示「M
ONCLER」之毒咖啡包，被告廖羽萱復聯絡被告蘇云威直接攜 帶毒品前往交易地點進行販毒交易，且被告蘇云威亦依指示 赴約，佐以其可就販賣毒品抽成乙節，業如前述，足認被告 廖羽萱、蘇云威均原已具有意圖營利以販賣毒品之犯意，嗣 經警在網路上以釣魚之方式誘出交易，而為警逮捕查獲，因 佯為買家之警員並無實際買受之真意，且被告蘇云威在警員 埋伏監視之下遭逮捕，實際上不能真正完成毒品買賣，被告 2人所為均僅能論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未 遂無疑。
(四)另按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品 罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立 法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「 販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利 為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎 ，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品 擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意 圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上 並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵 ，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自 買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊 設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或 廣告(例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路)，而對不特 定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主 者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險， 即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要 關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人 基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向 不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前 後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接 而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段(最高法院110年 度台上字第440號判決意旨參照)。參諸被告廖羽萱於本院審 理時供稱：其以「愛奇藝營」刊登之販毒廣告包括愷他命等 語(本院卷第374頁)，並有微信之販毒廣告影片內容翻拍照 片附卷為憑(偵14099卷第65頁)，顯見被告廖羽萱就扣案如 附表編號1所示之愷他命7包、如附表編號2、3所示之毒咖啡 包35包，均有透過通訊軟體「對外銷售」之具體行為，而已 著手於行銷、廣告之販賣毒品行為。是以，被告蘇云威遭警 方逮捕時，除喬裝買家警員所欲購買之扣案如附表編號2所 示毒咖啡包之其中6包係屬販賣未遂外，其餘未及賣出如附 表編號1所示之愷他命7包、及其餘扣案如附表編號2、3所示
之毒咖啡包29包，皆同在上述廣告宣傳之列，並非僅止於意 圖販賣而持有毒品階段，自均合於販賣毒品未遂之構成要件 。又該販毒廣告訊息雖係被告廖羽萱以微信暱稱「愛奇藝營 」所刊登，惟在被告廖羽萱與購毒者達成買賣上開毒品之約 定後，被告蘇云威既依指示前往約定地點進行毒品交易，可 認被告蘇云威係以自己犯罪之意思而參與本案，則就其參與 犯行所生前揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、 販賣第三級毒品未遂等全部犯罪結果，即應共同負責。(五)綜上所述，本案事證明確，被告廖羽萱、蘇云威上開犯行， 均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3 項規定：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至 第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之 法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」 ，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用 混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用 後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強 遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4 條至 第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二 分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告 2人共同販賣之毒咖啡包，係含有二種以上之第三級毒品或 含有混合第三、四級毒品等成分，已如前述，均屬混合二種 以上毒品之情形，且被告2人為本案販賣毒品犯行時，毒品 危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用 。
(二)核被告廖羽萱、蘇云威所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。被告2人因販賣而持有第三級毒 品純質淨重5公克以上（其中扣案如附表編號1所示第三級毒 品愷他命7包，總純質淨重約14.6917公克；如附表編號2所 示外包裝標示「MONCLER」之毒咖啡包20包，所含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約2.78公克；如附表編號3 所示外包裝標示「BAPE」之毒咖啡包15包，所含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為2.8035公克）之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書原認被告2 人販賣毒咖啡包部分均成立毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項、第4項之販賣第三、第四級毒品未遂等罪，容有未洽 ，惟業經檢察官當庭更正起訴罪名如本院前開論罪之罪名， 且經本院當庭告知被告變更後之罪名（本院卷第223、341頁 、389頁），此無礙被告2人訴訟防禦權之行使，亦無庸再引 用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又參照前開立法意旨 ，被告2人販賣毒咖啡包部分所為，應依本案最高級別毒品 即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪，附此敘明。
(三)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年 度台上字第5407號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號 判決意旨參照）。查被告2人如何共同販賣愷他命及前開混 合二種以上毒品之毒咖啡包，已如前述，被告2人當係互相 利用彼此之部分犯罪行為，以完成販毒之構成要件事實，是 被告2人就上開販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
(四)關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其 所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為 ，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為 觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年 度台上字第3908號判決意旨參照）。就被告廖羽萱透過微信 而向不特定人或特定多數人發送販賣扣案愷他命、毒咖啡包 之廣告，於購毒者和被告廖羽萱達成交易之約定後，被告蘇 云威再依被告廖羽萱之通知前往進行毒品交易等節，業經認 定如前，足認被告2人係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
(五)刑之加重或減輕:
1、查被告蘇云威曾因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒 刑3月、3月，並定應執行刑為有期徒刑4月確定，於108年2 月2日縮刑期滿執行完畢，有被告蘇云威之臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，且前案與本案
均屬毒品案件，堪認被告對於刑罰之反應力稍嫌薄弱，並無 因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形 ，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第4 7條第1項規定加重其刑。
2、被告2人所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最 高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並均加重其刑。 3、被告2人已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之 犯罪，未能發生犯罪之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑度各減輕其刑。
4、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又被告2人所 犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯罪類型仍屬販賣 第三級毒品、第四級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日修 正毒品條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者結合成一罪 論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均自白販賣毒 品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適用。經查， 被告2人對於前開犯罪事實，於偵查及歷次審判中均自白犯 罪，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，各減輕其刑。
5、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑；其立法旨意在於鼓勵被告具體提 供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給 ，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因 而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。查被告 蘇云威為警查獲後，主動供稱其毒品來源係被告廖羽萱，因 而循線查獲被告廖羽萱共犯本案販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂犯行，有警員職務報告書在卷可按（偵1409 9卷第15至16頁）；又被告廖羽萱為警查獲後，於偵查中即 供出其本案之毒品來源係游家綸，並提供游家綸之個資供警 追查等情，業據被告廖羽萱於偵查中供明在卷(偵14099號卷 第222頁)，嗣經檢警追查後，游家綸涉嫌販賣愷他命及混合 上開毒品之毒咖啡包之犯行，確因被告廖羽萱之供述而查獲 ，並經檢察官提起公訴一節，有臺中市政府警察局第二分局 110年8月5日中市警二分偵字第1100033228號函及所附臺中 市政府警察局第二分局刑事案件報告書（本院卷第213至218
頁）、臺灣臺中地方檢察署110年8月9日中檢謀叔110偵2063 6字第1109075046號函（本院卷第211頁）及該署檢察官110 年度偵字第14784號、第17502號、第20636號、第23177號起 訴書（本院卷第285至295頁）在卷可稽。足見被告廖羽萱、 蘇云威均有供出其等之毒品來源，已促使偵查犯罪之公務員 據以偵辦，且確實查獲毒品來源並予以起訴，均應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定各減輕其刑。
6、被告廖羽萱因同有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及 刑法第25條第2項等規定減輕之情形，依刑法第71條第2項、 第70條規定，乃先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項規定遞減輕之，再依同條例第17條第1項規定遞 減輕其刑。被告蘇云威則具有前述之加重及減輕事由，應依 刑法第70條、第71條規定先加後遞減，並先依較少之數減輕 之。
(五)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕 事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照 ）。經查，被告2人為賺取報酬而販賣毒品予他人藉此營利 ，在客觀上已不足引起一般同情，且其等本案係共同於通訊 軟體微信上向不特定多數人推播販賣毒品廣告，擴大毒品流 通之風險，與私底下尋找買家購買者程度上不同，且本案遭 查獲供其等販賣之愷他命共7包及毒咖啡包共35包，並非零 星，再本案業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項各遞減其刑後，已難謂有情輕法重之情形， 是被告2人本案犯行均無適用刑法第59條規定之餘地。
(六)爰審酌被告廖羽萱、蘇云威正值青壯，竟不思以正途獲取財 物，均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣愷他命及前開混合二種以 上毒品之毒咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生其 他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，並考量本案犯行僅為未 遂，且均供出毒品來源配合警方查獲，顯有悔意，態度尚可 ，兼衡被告2人犯後均坦承犯行，其等犯罪之動機、目的、 手段、所生危害及其等自述之學歷、家庭生活及經濟狀況（ 本院卷第375頁、第397頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
(七)不為緩刑宣告之理由：
被告廖羽萱及其辯護人雖以被告廖羽萱並無前案科刑紀錄， 本案已坦承犯行、態度良好，被告廖羽萱案發當時父母均罹 患重病，男友官司在身，需要籌措相關費用，因經濟困頓欲 解決燃眉之急，方一時失慮犯下本案，且所犯為未遂，未達 毒品散佈，亦未造成實際危害，被告廖羽萱正在學習美容業 ，以利將來就業，請求給予緩刑之宣告等語。惟查，被告廖 羽萱除本案外確無其他前案科刑紀錄，固有被告廖羽萱之臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，惟被告廖羽萱販 賣第三級毒品牟利之行為，雖屬未遂，仍助長施用毒品之不 良風氣，危害社會秩序及國民健康甚鉅，且被告廖羽萱對政 府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，竟仍貪圖不法利 益而為本案犯行，本院審酌上開各情，認有使其受刑罰之執 行，以教化其心、促其反省改過、並暫時隔離過往經歷以阻 絕不當交往之必要，是認不宜為緩刑之宣告，附予說明。四、沒收部分:
(一)扣案如附表編號1至3所示之愷他命及毒咖啡包，均為供被告 2人共同販賣之毒品，業經其等供承明確（本院卷第374、39 3頁），且經鑑驗確係第三級毒品或含有前述第三、四級毒 品成分，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政 署刑事警察局鑑定書在卷可參，屬違禁物，應依刑法第38條 第1項規定，於被告2人所犯罪刑項下均宣告沒收。另包裝上 開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無 析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之。至送驗耗 損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
(二)扣案如附表編號4所示之行動電話，係被告蘇云威供本案犯 行所用之物，附表編號5至編號6所示之行動電話及附表編號 7所示之電子磅秤，均係被告廖羽萱供本案犯行所用之物， 業據被告2人於本院審理時供承在卷（本院卷第371頁、第39 3頁），不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例
第19條第1項規定，分別於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。(三)至扣案如附表編號8至9所示之物，與被告2人本案犯罪並無 直接關連，無從併於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官蔣得龍、陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 尚安雅
法 官 王怡蓁
法 官 丁智慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱及數量 備 註 1 第三級毒品愷他命7包（含外包裝袋7個) 1.送驗單位指定鑑驗晶體乙包，檢出第三級毒品愷他命。 2.推估檢品7包，檢驗前總淨重14.8401公克，總純質淨重14.6917公克。 【見衛生福利部草屯療養院110年4月11日草療鑑字第1100400221號、110年4月29日草療鑑字第1100400222號鑑驗書(補)，偵14099卷第61至62頁、本院卷第313至315頁】。 2 含有第三級毒品4-甲基甲基包卡西酮及第四級毒品硝西泮之外包裝標示「MONCLER」毒咖啡包共20包（含外包裝袋共20個) 1.送驗單位指定鑑驗未開封標示「MONCLER」米色包裝乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮。 2.其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度約2％、硝西泮純度＜1％。 3.推估檢品20包，檢驗前總淨重139.16公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約2.78公克。 【見內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100065691號鑑定書，本院卷第245至246頁】。 3 含有第三級毒品4-甲基甲基包卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之外包裝標示「BAPE」毒咖啡包共15包（含外包裝袋共15個) 1.送驗單位指定鑑驗未開封標示「BAPE」藍色包裝乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮。 2.其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度僅3.5％、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝西泮均純度＜1％。 3.推估檢品15包，檢驗前總淨重80.1005公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.8035公克。 【見衛生福利部草屯療養院110年4月 29日草療鑑字第1100400222號鑑驗書（補），本院卷第313至315頁】。 4 APPLE廠牌iPhone6S PLUS粉紅色行動電話1支(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000) 被告蘇云威供本案犯罪所用之物(見本院卷第259頁贓證物品照片)。 5 APPLE廠牌iPhone11PRO MAX粉色行動電話1支(含SIM卡1枚，IMEI:00000000000000) 被告廖羽萱供本案犯罪所用之物(見本院卷第261頁贓證物品照片，扣押物品清單誤載為金色)。 6 APPLE廠牌iPhone金色行動電話1支(含SIM卡1枚) 被告廖羽萱供本案犯罪所用之物(見本院卷第263頁贓證物品照片)。 7 電子磅秤1台 被告廖羽萱供本案犯罪所用之物 8 中國信託銀行存摺2本 與本案無關之物。 9 中國信託銀行提款卡1張 與本案無關之物。