臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度簡上字第350號
上 訴 人
即 被 告 蔣富全
選任辯護人 林君鴻律師
林育瑄律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院豐原簡易庭110
年度豐簡字第366號中華民國110年7月8日第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：110年度撤緩偵字第216號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔣富全犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案之電子菸補充液壹瓶沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、蔣富全明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸補充液， 係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，應申請衛生福 利部查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未 經核准而擅自輸入，即屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁 藥。其明知向真實姓名年籍不詳、綽號「JACKSON」之人購 得含有尼古丁成分之電子菸補充液係屬前述之禁藥，竟基於 販賣禁藥之犯意，於民國108年2月上旬起至109年1月上旬止 ，利用電腦網路設備連結至PChome商店街個人賣場，登錄並 開設「Lucifer 小煙區」（賣家編號：Z000000000），再透 過上開帳號將含有尼古丁成分之「LA CREAM甜點系列 芋頭 蛋糕、草莓蛋糕、藍莓蛋糕35 30ml 非NRX MT RELX ZERO」 （簡易判決書誤載為「LA CREAM甜點系列 芋頭蛋糕、草莓 蛋糕、藍莓蛋糕35 30ml」)之電子菸補充液販賣訊息，刊登 於PChome商店街個人賣場網站上，以每瓶新臺幣（下同）55 0元之價格供不特定人上網標購，販賣所得合計1萬元左右。 嗣經臺中市政府衛生局人員於108年7月26日，下單購買「LA CREAM甜點系列 芋頭蛋糕、草莓蛋糕、藍莓蛋糕35 30ml 非NR XMT RELX ZERO」之電子菸補充液1瓶，經送行政院衛 生福利部食品藥物管理署檢驗，內含尼古丁成分，因而查悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決所引用被告蔣富全以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，均表示同意作為 證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本 案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承 不諱，並有臺中市政府衛生局108年12月11日局授衛食藥字 第1080125170號函、衛生福利部食品藥物管理署108年11月1 3日FDA研字第1080022955號函檢附檢驗報告書1份、臺中市 食品藥物安全處108年8月1日中市衛食藥字第1080014167號 函、108年7月30日之統一超商之PChome個人賣場代收款專用 繳款證明(顧客聯)、108年7月26日購買含有尼古丁成分之「 LA CREAM甜點系列 芋頭蛋糕、草莓蛋糕、藍莓蛋糕35 30ml 非NRX MT RELX ZERO」電子菸補充液訂單明細、衛生福利 部食品藥物管理署108年7月24日FDA企字第1081202453號函 、Lucifer小煙區之「LA CREAM甜點系列 芋頭蛋糕、草莓蛋 糕、藍莓蛋糕35 30ml 非NRX MT RELX ZERO」商品頁面、商 店街市集國際資訊股份有限公司108年7月1日函檢附賣家編 號等基本資料各1份（見他卷第5至6頁、第7至9頁、第11頁 、第13頁、第15頁、第17頁、第21頁、第27至29頁)在卷可 稽，復有扣案之電子菸補充液1瓶可資佐證，足認被告自白 與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
三、又檢察官聲請簡易判決處刑書雖記載犯罪時間為108年7月間 起迄至109年1月止，惟被告係自108年2月上旬開始迄至109 年1月上旬止，此經被告於警詢時供述在卷（見偵卷第21頁) ，故上開聲請簡易判決處刑書所載之時間有誤，應予更正， 併此敘明。
四、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被 告意圖販賣而陳列禁藥之低度行為，為其販賣禁藥之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告於108年2月上旬起至109年1月 上旬止，透過上開網路帳號持續販售含有尼古丁成分之電子 菸油補充瓶，乃基於單一之行為決意，在密接之時間，相同 之地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法
評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。五、原審以被告違反藥事法事證明確，並審酌一切情狀後，逕以 簡易判決判處被告有期徒刑2月，固非無見。然⑴被告犯罪時 間為108年2月上旬起迄至109年1月上旬止，已如前述，是原 審認定之犯罪時間有誤。⑵原審判決漏未論及就被告販賣禁 藥前意圖販賣而陳列禁藥之吸收關係，尚有未洽。⑶被告販 賣禁藥之行為應論以接續犯部分，漏未敘明。⑷另扣案之電 子菸補充液1瓶，為被告所有供犯罪所用之物，原審漏未諭 知沒收，容有違誤。被告上訴請求撤銷原審判決改判較輕之 刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤 銷改判。
六、爰審酌被告明知含有尼古丁之電子菸補充液，依法不得販賣 ，竟不顧該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能造 成之危害，擅自公開販售，危害國人身心健康，無視於政府 管理醫藥安全之禁令，所為實屬不該，並考量犯後坦承犯行 之態度，及自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況(見 本院簡上卷第105頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。
七、另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可稽，其因一時失慮，致 罹刑典，然其於犯後能坦認犯行，犯後態度良好，深具悔意 ，且其犯罪所生危害並非至重，其經此偵、審教訓後，應知 所警惕，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以 剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在 預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若 因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰之目的，是本院認所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規 定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告深切反省，爰依 刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向公庫支付6萬 元，倘被告違反上開應履行之負擔情節重大者，依刑法第75 條之1第1項第4款之規定，仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩 刑之宣告，附此敘明。
八、沒收
㈠、按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第11條前段、刑法施 行法第10條之3第2項，分別定有明文。次按違禁物係指依法 令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法 第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依
其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（ 如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入 、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及 禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決 意旨參照）。又按藥事法第79條第1項規定查獲之偽藥或禁 藥，沒入銷燬之，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第 8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質 應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院 自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行 政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（ 最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判 決意旨參照）。而藥事法雖經總統以106年6月14日總統華總 一義字第10600072491號令修正公布，並於同年17日生效施 行，然藥事法此次修正條文為藥事法第88條、第92條，另增 訂第53條之1，關於藥事法第79條之1規定並未修正，故依刑 法施行法第10條之3之規定及前開最高法院判決意旨，本件 沒收部分，自應適用刑法相關規定。
㈡、經查，本件扣案含有尼古丁成分之電子菸補充液既屬藥事法 第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並由臺中市政府衛生局 人員為執行調查而佯裝消費者自被告所刊登之前揭網站所購 入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上 並沒有完成買賣，該扣案物仍屬於被告所有，核屬供被告犯 本案犯行所用之物，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條 第1項之規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項之規定，予以 宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒 收。
㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。本案被告販賣禁藥所得合計1萬元 ，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院簡上卷第102頁 ），是就此部分之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官張富鈞聲請以簡易判決處刑，檢察官何建寬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 鄭咏欣
法 官 張雅涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾惠雅
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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