臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳彥瑜
石佑翔
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第695 號）及移送併辦（110 年度偵字第5781號），
本院判決如下：
主 文
陳彥瑜共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬，編號2 所示之物沒收。石佑翔共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬，編號3 所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳彥瑜、石佑翔均明知甲基- α- 吡咯啶苯己酮（簡稱MPHP ) 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第二 級毒品之犯意聯絡，由陳彥瑜於民國109 年12月29日16時58 分許，持用附表編號2 所示手機，在手機通訊軟體WECHAT ( 微信）「北中南廣告營都不奇怪」群組內，以暱稱「魏牲棉 」帳號，刊登「南部飲料優惠便宜中、保證跌破眼睛」毒品 交易術語之廣告，向不特定之人兜售含有上開第二級毒品之 毒品咖啡包，嗣警執行網路巡邏時發現該訊息，乃於同日18 時41分許與陳彥瑜加為好友，相約於109 年12月30日13時30 分許，在位於高雄市○○區○○路000 號之寶家百貨賣場（ 下稱本案賣場）外，由陳彥瑜以新臺幣（下同）3,500 元之 價格，販賣含有上開第二級毒品之毒品咖啡包10包予警員， 而於109 年12月30日12時29分許，由石佑翔前往本案賣場為 陳彥瑜留意現場狀況，陳彥瑜則將裝有如附表編號1 所示之 毒品咖啡包之煙盒，放置在停放於本案賣場對面之車牌號碼 000-000 號機車前置物箱內，當石佑翔看見警員佯裝之買家 張○○偵查佐出現於本案賣場內，便以附表編號3 所示手機 以臉書通訊軟體MESSENGER 撥打電話告知陳彥瑜可進行交易 ，陳彥瑜乃步入寶家百貨賣場，此時楊炳淯（另經本院通緝 中）即以手指比向張○○偵查佐方向，陳彥瑜遂走向張○○ 偵查佐再帶領其走至上開機車旁進行交易，嗣張○○偵查佐 表明身分而未遂，並當場扣得附表編號1 至4 所示之物，而 查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第 1 項分別定有明文。本件所引用之被告陳彥瑜、石佑翔以外 之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及辯護人於本院審 判程序時均同意有證據能力（訴字卷第225 至226 頁），本 院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事 ，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）被告陳彥瑜於警詢、偵訊及本院審理中，被告石佑翔瑜偵 訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（警卷第6 至20 頁，偵卷第9 至12、13至15頁，訴字卷第231 頁），核與 證人張○○於偵查中、證人即共同被告陳彥瑜、石佑翔、 楊炳淯於警詢、偵查中證述（警卷第6 至12、28至38、51 至64頁，偵卷第9 至12、13至15、17至18、81至83頁）大 致相符，並有職務報告、高雄市政府警察局鳳山分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、 對話錄音譯文、蒐證錄影畫面擷取照片、監視器錄影畫面 截取照片、被告陳彥瑜之手機擷圖、群組對話翻拍照片、 個人好友動態截圖、與警方微信對話網頁截圖、高雄市立 凱旋醫院110 年3 月11日高市凱醫驗字第67227 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書等件附卷可佐（警卷第93至96、97至10 2 、119 至124 、125 、126 至133 、134 至144 、154 、166 、170 至174 頁，偵卷第95頁），及附表編號1 至 3 所示扣案物可佐，是被告2 人之自白與事實相符，堪予 採信。
（二）被告石佑翔與被告陳彥瑜間成立共同正犯關係之認定 1.按共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分 或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現 之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而 受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一 階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未
實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪 構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他 行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上 不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行 為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯 。又行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成， 而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實 現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103 年度 台上字第2258號判決意旨參照）
2.辯護人固為被告石佑翔以：陳彥瑜係於案發前一日抵達 楊炳淯住處，遇到郭志瑋才臨時起意販賣毒品咖啡包， 石佑翔與陳彥瑜間並無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡 ；且陳彥瑜表示石佑翔僅是要幫其探看周遭有無異狀， 為其排除債主干擾，石佑翔亦未見過佯裝購毒者之警員 ，當時告知陳彥瑜有看到買家僅係猜測，其係在幫助陳 彥瑜排除交易的阻礙，並非構成要件行為，且該把風行 為與毒品交易並未密接到足以認定構成犯罪行為之分擔 等語辯護。
3.然查，依被告2 人之犯罪情節以觀，被告石佑翔先前往 被告陳彥瑜所約定之交易地點即本案賣場，為被告陳彥 瑜留意現場狀況是否適於進行交易，當被告石佑翔看見 張○○偵查佐出現於現場時，便即時打電話告訴被告陳 彥瑜得以開始進行交易，被告陳彥瑜始前往與張○○偵 查佐相見，而帶領其前往毒品放置處拿取毒品咖啡包。 則依被告石佑翔客觀行為舉止，在於確保毒品交易之順 利進行，當足以左右被告陳彥瑜完成其交付毒品咖啡包 與收取現金之犯罪計畫，而對於犯罪之實現具有功能上 不可或缺之重要性，其所為自與實行犯罪構成要件行為 之被告陳彥瑜，同具有功能性的犯罪支配地位。 4.再則，被告石佑翔於警詢中供稱：案發時我幫陳彥瑜看 有沒有債主來向陳彥瑜討債等語（警卷第56頁）；於偵 查中則自陳：被告陳彥瑜於109 年12月29日晚上傳送訊 息「我找到差不多3 個了」，是指陳彥瑜已經有找到購 買毒品咖啡包的客人，案發時我撥語音訊息給陳彥瑜， 跟他說購買毒品的客人到了，我當時是在幫陳彥瑜看現 場有沒有什麼狀況等語（偵卷第14至15頁）。而被告陳 彥瑜亦於警詢中稱：當時是石佑翔打電話叫我進去本案 賣場，我進去看到石佑翔、楊炳淯在比手勢，我才看到 張○○偵查佐，他們是在幫我看現場安不安全、有沒有 警察，這次販賣毒品咖啡包因為數量比較多，所以石佑
翔、楊炳淯才會跟我一起去本案賣場等語（警卷第12、 16頁）；於偵查中稱：當時是石佑翔打電話跟我說買家 到了，因為我有債主，且當天交易數量比較多、怕被搶 ，所以石佑翔叫我先確認是不是買家、確認沒有債主， 他再叫我出來等語（偵卷第11頁）。則被告石佑翔上開 所為固非販賣毒品之構成要件行為，然其主觀上顯知悉 案發當時被告陳彥瑜係前往本案賣場進行毒品交易，且 其先於被告陳彥瑜進入本案賣場、確認現場情況後撥打 電話給被告陳彥瑜告知可開始進行交易，目的均在於為 被告陳彥瑜排除交易可能的障礙，確保交易順利進行， 主觀上具有支配如何實現之犯罪意思，堪認其與被告陳 彥瑜間具販賣毒品之犯意聯絡。故被告石佑翔與被告陳 彥瑜自應成立共同正犯，辯護人上開為被告石佑翔所辯 ，尚難憑採。
（三）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。查 被告陳彥瑜販賣毒品咖啡包，係向偽裝購毒者之警員收受 價金3,500 元，而被告陳彥瑜於審理中自陳可從中獲取由 毒品來源郭志瑋提供之金錢（訴字卷第230 頁），足認被 告陳彥瑜係為藉由販賣第二級毒品牟利，其主觀上具有營 利之意圖甚明。而被告石佑翔固未有朋分販賣毒品所得之 計畫，然此部分仍不影響其與被告陳彥瑜間就販賣毒品以 營利之犯意聯絡與行為分擔，併此敘明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
（一）被告2 人間由被告陳彥瑜在網路發布販毒消息，警方佯裝 有購毒意願而與被告陳彥瑜聯繫毒品交易事宜，由被告陳 彥瑜備妥毒品咖啡包，並出面收受價金、交付毒品咖啡包 ，而被告石佑翔則於交易毒品時進行現場勘查，則被告陳 彥瑜、石佑翔在與警員進行交易之前，本即有販賣毒品之 故意，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」 。因此，被告陳彥瑜與警員談妥交易數量、價金及交易時 地，並前往約定地點進行面交，而由被告石佑翔協助查看 現場狀況，排除交易障礙，確保交易順利進行，自已著手 實施販賣毒品之行為，雖警員自始無購毒之真意，然被告 2 人主觀上原有共同販賣毒品之意思，客觀上又已著手於 犯罪行為之實行，是此部分被告2 人所為，均係犯毒品危
害防制條例第4 條第2 、6 項之販賣第二級毒品未遂罪。（二）其等於販賣第二級毒品未遂行為前持有該毒品之低度行為 ，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人間 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另公訴意旨就 被告石佑翔所犯，僅論以刑法第30條第1 項、毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂 罪，容有違誤，惟此部分社會基本事實同一，且本院已當 庭告知被告石佑翔法條及罪名（訴字卷第215 頁），無礙 其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴 法條。
（三）刑之加重減輕事由：
1.累犯加重部分
被告石佑翔前因公共危險案件，經本院以108 年度簡字 第1028號判決判處有期徒刑2 月確定，於109 年4 月20 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐（訴字卷第237 頁）。被告石佑翔於受徒刑之 執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。而本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨 所指依刑法第47條第1 項規定對被告加重最低本刑，即 致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法 院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰除法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑 均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
2.未遂減輕部分
被告2 人雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未生既 遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
3.偵審自白減輕部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告 於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告 2 人就其等共同販賣第二級毒品未遂之犯罪事實於偵查 中及本院審理時均已自白不諱，業如前載，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
4.供出毒品來源減輕部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定
旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴 大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕 毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流 通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品 查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查 獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員 依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該 毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例 如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯 及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而 查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其 採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認 定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及 判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不 起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不 符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107 年度台上 字第2787號判決意旨參照）。
⑵經本院函詢臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）與 高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局），檢警 是否有因被告2 人供述毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯等情，橋頭地檢函覆以確因被告2 人供述毒品 而查獲郭志瑋偵辦中，及該函檢附之鳳山分局警員職 務報告略以：被告2 人遭查獲後，均供述毒品來源郭 志瑋在楊炳淯之住處內，復由楊炳淯帶同警員前往其 住處而見郭志瑋，郭志瑋並坦承被告陳彥瑜、石佑翔 之毒品咖啡包係其所提供等語，有橋頭地檢及上開職 務報告可佐（訴字卷第201 至209 頁）。則依本案偵 查進度以觀，警員於逮捕被告2 人時，尚不知郭志瑋 之存在，係因被告2 人供述始得知郭志瑋為毒品來源 ，嗣經警由共同被告楊炳淯帶同前往其住處，警員始 查獲郭志瑋犯行，就此足認檢警確有因被告2 人供出 其毒品來源而查獲其郭志瑋，自均應依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑。
5.綜上，被告石佑翔有前述刑之加重（累犯）及3 項減輕 事由（未遂、偵審自白、供出毒品來源）之適用；被告 陳彥瑜有3 項減輕事由（未遂、偵審自白、供出毒品來 源）之適用，爰依刑法第70條、第71條第1 項規定先加 後遞減，或僅遞減之。
（四）爰審酌被告2 人不思守法自制，竟為獲取不法利益，鋌而 走險共同販賣第二級毒品予他人，幸因檢警實施誘捕偵查
逮捕被告2 人致其等未遂，及時阻止毒品流通散布，被告 2 人所為危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡 以被告2 人共同販毒未遂，預計販賣之毒品咖啡包數量為 10包，金額為3,500 元，並非甚微，而被告2 人分別由被 告陳彥瑜居於接洽購毒者並出面交易之地位，被告石佑翔 則居於排除交易障礙、確保毒品交易順利完成之地位，就 其等犯罪行為參與程度亦應作為其量刑之參考。酌以被告 2 人坦承犯行之犯後態度，及被告陳彥瑜前未曾經法院論 罪科刑之素行，被告石佑翔除前開構成累犯之犯罪紀錄以 外，亦無其餘犯罪經法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可佐（訴字卷第235 、237 至239 頁）。 復衡以被告陳彥瑜自陳現就讀高中夜校之智識程度，目前 從事板模工，月薪約3 至4 萬元，與父母親同住，未婚； 被告石佑翔自陳高中畢業之智識程度，現在砂石場工作， 日薪約1,300 元，與祖父母同住，需照顧祖母（訴字卷第 230 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。（五）至辯護人雖以被告陳彥瑜案發時年僅20歲，案發後已有正 當工作並復學，歷此程序已知警惕，請求給予被告緩刑機 會等語（訴字卷第233 頁），惟考量毒品咖啡包等新興毒 品近年來於我國流通氾濫，販毒者透過網路向不特定人士 兜售之情形益加猖狂，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢 ，販賣第二級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，社會整體 氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈，立法機關更 已於109 年7 月15日即被告陳彥瑜本案犯行前，透過修法 方式調高販賣第二級毒品之刑責，藉此反映全體國民之法 意志及法感情，同時達到警惕此類犯罪行為人之效果。固 然被告陳彥瑜素無前科紀錄，然審酌被告陳彥瑜上開行為 業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非 輕，且其於本案客觀上已實際出面即將完成毒品交易，僅 因購毒者為警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相 較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，復無其他認 上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取 教訓，遂認為不宜給予其緩刑。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告2 人因購毒者係警員進行誘捕偵查，在被告陳彥瑜交付毒品 、收取價金時即遭查獲，故尚無犯罪所得，自無庸宣告沒 收。
（二）而扣案如附表編號1 所示之物，係被告陳彥瑜共同販賣第 二級毒品未遂所持有之毒品咖啡包，自應依毒品危害防制 條例第18條第1 項規定於被告2 人罪刑項下宣告沒收銷燬 。而上開毒品咖啡包包裝袋其上殘留微量毒品難以析離且 無析離實益，自應與毒品整體同視，一併宣告沒收銷燬， 至送驗耗損部分之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。（三）按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有 ，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯， 自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字 第1109號、第2697號判決意旨可參）。扣案被告陳彥瑜、 石佑翔所有如附表編號2 、3 所示之手機1 支，係其等用 於本案犯行聯絡用之犯罪工具，業如前開認定，自應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於其等罪刑項下 宣告沒收。至於附表編號4 至5 所示之物，依卷內事證均 難認與被告2 人本案販賣毒品犯行有何關聯，爰均不於本 判決宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴及移送併辦，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳狄建
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百5十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼────────────┼────────────┤
│1 │毒品咖啡包10包（均含DIAB│10包抽2 包，檢出MPHP成分│
│ │LO字樣之包裝袋） │。 │
│ │ │（見偵卷第95頁高雄市立凱│
│ │ │旋醫院110 年3 月11日高市│
│ │ │凱醫驗字第67227 號濫用藥│
│ │ │物成品檢驗鑑定書） │
├──┼────────────┼────────────┤
│2 │OPPO行動電話1 支（IMEI：│被告陳彥瑜所有，用於本案│
│ │000000000000000 號） │犯行。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│3 │IPHONE行動電話1 支（IMEI│被告石佑翔所有，用於本案│
│ │：000000000000000 號） │犯行。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│4 │IPHONE行動電話1 支（IMEI│楊炳淯所有，無證據證明與│
│ │：000000000000000 號） │本案犯行有關。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│5 │咖啡包殘渣袋5 包（含BAPE│無證據證明與本案犯行有關│
│ │、HERMES字樣包裝袋各1 包│。 │
│ │、AAPE字樣包裝袋3包） │扣案物品目錄表記載為郭志│
│ │ │瑋、楊炳淯所有（警卷第10│
│ │ │8 頁），扣押物品清單中記│
│ │ │載為陳彥瑜所有（偵卷第69│
│ │ │頁，訴字卷第35頁） │
└──┴────────────┴────────────┘