臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第746號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂祐政
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第6683號），本院判決如下：
主 文
呂祐政犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包參拾包(驗餘總淨重壹佰捌拾陸點參玖參玖公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋參拾個)及黑色小米手機壹支（IMEI:000000000000000、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。 事 實
一、呂祐政明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所規定之 第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於 民國110年1月20日，以暱稱「張小岳」在交友軟體Say hi上 發布「桃園人 麻煩+微信yZ0000000000咖啡(圖)、菸(圖)li ne yo00000000」之文字訊息，並創立「壢→執執撞著去」群 組，散布兜售毒品之訊息。迨桃園市政府警察局平鎮分局北 勢派出所警員黃文凱於110年1月20日執行網路巡邏勤務時查 覺有異，遂喬裝為購毒者透過手機通訊軟體LINE、通訊軟體 TELEGRAM與呂祐政聯繫，呂祐政明知其是以新臺幣（下同） 1萬1,000元購入32包含有上開第三級毒品成分之咖啡包（下 稱毒品咖啡包），每包成本為343.75元（計算式：11000÷32 =343.75），然為賺取每包56.25元（計算式：400-343.75=5 6.25）之利潤，而同意以1萬元出售25包毒品咖啡包，雙方 並約定於110年1月23日在桃園市○○區○○路000號長堤商務旅 館旁統一便利商店交易。嗣於110年1月23日下午6時許，呂 祐政至上開統一便利商店，確認警員黃文凱為買家後，即帶 警員黃文凱至其所承租之上開旅館803號房，於房內交付摻 有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予警員黃文凱，警員黃文 凱隨即表明身分，並扣得摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包30包（總毛重216.1265公克，驗前總淨重：186.6487公克 ，驗餘淨重186.3939公克），及黑色小米手機1支（IMEI :0 00000000000000、000000000000000號，內含門號000000000
0號SIM 卡1 張）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院以下所引用被告呂祐政以外之人於審判外之陳述，檢察 官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有 證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第28頁、 第56至59頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告呂祐政於警詢、偵訊、準備程序及審理 時均坦承不諱（見偵字卷第15至23頁、第107至109頁，本院 卷二第27、60頁），核與證人即警員黃文凱於偵訊中證述之 情節相符（見偵字卷第163頁正、背面），復有桃園市政府 警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片 、現場錄音譯文、職務報告附卷可查（見偵字卷第25至29頁 、第59至73頁），並有毒品咖啡包30包、黑色小米手機1支 （IMEI :000000000000000、000000000000000號，內含門號 0000000000號SIM 卡1 張）等物品扣案可佐；且扣案毒品咖 啡包30包（總毛重216.1265公克，驗前總淨重：186.6487公 克，驗餘淨重186.3939公克）經送鑑驗，檢出含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮乙節，亦有臺北榮民總醫院110年1月26 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可稽（見偵 字卷第121頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。 本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後 ，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之 人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「 釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯 罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲 購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣
毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其 犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責 ；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正 完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以 販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年 度台上字第3443號判決意旨參照）。本案被告本即發送搜 尋毒品買家俟機欲販賣毒品之訊息，並非經人挑起販賣毒 品之意，核與陷害教唆無涉，而員警喬裝為毒品買家假意 向被告購買毒品，再由被告出面交易，純係偵查技巧實施 ，自始不具購買毒品真意，是本案被告雖已著手販賣第三 級毒品，然尚未達既遂階段。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。又被告所持有含4-甲基甲基卡西酮之本案咖啡包毒品， 並無證據證明純質淨重達5公克以上，此部分持有自不成 罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第 三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
（二）被告前因偽造文書案件，經本院以100年度訴字第161號判 決有期徒刑1年4月，上訴後經臺灣高等法院以100年度上 訴字第2496號判決有期徒刑1年4月確定；又因偽造文書案 件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第1148號判決有 期徒刑3年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101年度上 訴字第199號判決駁回上訴確定；復因偽造文書案件，經 本院以102年度訴字第306號判決有期徒刑1年4月確定，上 開各罪刑經本院以105年度聲字第3029裁定定應執行有期 徒刑5年3月確定，於108年9月2日執行完畢，此有被告之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固 為累犯。惟經審酌被告之前案與本案所犯之罪，其犯罪類 型及法益種類，均不相同，罪質亦互異，尚難認被告有特 別惡性及刑罰反應力薄弱情形，爰依比例原則、罪刑相當 原則裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告客 觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之 員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而 未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑減輕其刑。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害 防制條例條例第17條第2項定有明文，查被告迭於警詢、 偵查及本院審理中均自白犯行，業如前述，符合毒品危害 防制條例條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰再依該規 定減輕其刑，其刑有上開2種減刑事由，並依法遞減其刑
。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危 害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販 賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行 為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影 響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予嚴厲制裁 ，惟念被告犯後均坦承犯行，兼衡被告自陳國中肄業之教 育程度、案發時職業工、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第 15頁），暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段 規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或 單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意 圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而 同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販 賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑 法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年 度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖 啡包30包（驗餘淨重合計186.3939公克），經檢出含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開鑑定書在卷可佐 ，是揆諸上開說明意旨，自應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收之，又直接盛裝毒品咖啡包之包裝袋30個，以現行 鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為 整體毒品之一部，併予宣告沒收之。
（二）又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案之黑色小米手機1支（IMEI :000000000000000、00 0000000000000號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，為被告所有且供其與毒品買家聯繫以為本案販賣毒品未 遂犯行所用，為被告所自承（見偵字卷第19頁背面），自 屬本案販賣毒品犯罪所用之物，是爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙于萱
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。