臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第222號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 翁翊暉
選任辯護人 吳冠逸律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（109 年度偵字第28323 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案之手機壹支及電腦壹台（內含被害人Ａ男被拍攝猥褻行為之電子訊號）均沒收。
事 實
乙○○於民國109 年5 月2 日19時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號住處，以女性大頭照為頭像、暱稱為「余樂樂」之通訊軟體MESSENGER 帳號，傳訊予代號AE000-Z000000000之少年（民國94年1 月生，真實姓名詳卷，下稱Ａ男）搭訕，使Ａ男誤以為乙○○為女生進而開始聊天，過程中，乙○○傳送「你會想電愛嗎？你會自己摸摸嗎？會介意比你大一歲的姐姐嗎？」等語，Ａ男則回以「正常人都會吧、還是你要幫我摸、我可以幫你吹啦、你如果能爽就好、到時候你爽可以進去嗎」等內容，雙方並撥打電話談及關於性愛或猥褻行為意涵之內容，嗣後乙○○要求與Ａ男視訊，遭Ａ男拒絕，竟意圖損害他人之利益，基於非法蒐集個人資料、脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號、違反本人意願之方式使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號、成年人對少年無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位之犯意，利用自己為○○補習班（真實名稱詳卷）老師，有以輸入帳號密碼登入該補習班之網際網路雲端空間，閱覽儲存於雲端空間之該補習班學生之姓名、電話、年籍、就讀學校年級與班級等個人資料之權限，且由Ａ男通訊軟體MESSENGER 頭像知悉Ａ男為該補習班之學生，隨即在其住處以電腦連結網際網路後輸入帳號密碼登入該補習班之雲端空間，非法蒐集Ａ男之真實姓名、住址、就讀學校年級及班級等資料，並將其與Ａ男上開以通訊軟體MESSENGER 對話之文字訊息截圖，將截圖傳送給Ａ男向其恫稱：「我把這些貼在○○（Ａ男就讀學校之名稱，真實名稱詳卷）群ㄛ、要配合嗎、我是可以查到的喔、電愛阿、但要讓我舒服、不然我會轉傳」等語，以此脅迫Ａ男與其視訊，Ａ男因而心生畏懼，遂依乙○○指示，以通訊軟體「微信」與暱稱為「糖果
」之乙○○視訊，及於視訊中以手套弄生殖器自慰之行為，使Ａ男製造並傳送猥褻行為之電子訊號，乙○○以其手機與Ａ男視訊之際，在Ａ男不知情之情形下，以違反Ａ男意願之方式，使用該手機內預先下載之軟體側錄Ａ男上開猥褻行為，使Ａ男被拍攝猥褻行為之電子訊號，並將上開電子訊號儲存至其所有之電腦中。 理 由
壹、程序方面：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，除法律另有規定 者外，不得揭露被害人之姓名或其他足以識別被害人身分之 資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2 項定有明文。 查被告乙○○本案所犯之罪，乃兒童及少年性剝削防制條例之 犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免 被害人Ａ男之身分遭揭露，乃對Ａ男之真實姓名年籍等足資識 別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
二、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 定有明文。查本判決所引用之被告乙○○以外之人於審判 外之陳述，被告及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 之5 第1 項規定，認前揭證據資料有證據能力。三、非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中坦承不諱，核與 Ａ男於警詢及偵查中證述情節一致，復有桃園市政府警察局 桃園分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品 收據、內政部警政署刑事警察局109 年6 月23日函、「余樂 樂」FACEBOOK帳號個人資料、上網IP位址資料、IP位址申登 人資料、Ａ男與「余樂樂」之MESSENGER 對話紀錄截圖、Ａ男
與「糖果」之微信對話、視訊紀錄、「糖果」之微信個人資 料畫面截圖、被告扣案電腦桌面畫面截圖（見偵字卷第7 至 11頁、第19至23頁、第29至35頁、第45頁、第47至51頁、第 55至71頁、第91頁、第99至104 頁、第125 至130 頁、第16 9 至172 頁）在卷可參，足認被告之自白確與事實相符，其 犯行明確洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而 違反第6 條第1 項、第15條、第16條、第19條、第20條第 1 項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳 輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣（下同）100 萬元以下罰金，個人資料 保護法第41條第1 項定有明文。依個人資料保護法之立法 目的，原係「為規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避 免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制定本 法」，違反個人資料保護法相關處罰規定之行為，本質上 即屬客觀侵害人格權之行為，是第41條所定「意圖為自己 或第三人不法之利益或損害他人之利益」之「利益」，自 當包括人格權，而非僅限於「財產上之利益」，此有最高 法院109 年度台上大字第869 號裁定可資參考。經查，本 案被告登入補習班網際網路雲端空間蒐集Ａ男之姓名、地 址及就讀學校等個人資料，並以蒐集之資料脅迫Ａ男與其 視訊為猥褻之行為，顯已損及Ａ男之利益。
（二）按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化者為限，此有大法官釋字第407 號、第617 號解釋 足以參照。又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反 本人意願之方法，使未滿18歲之兒童或少年被拍攝、製造 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品者，為其構成要件。與「被拍攝」並列之 「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是 否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示 該未滿18歲之被害人為性交或猥褻行為之圖像等內容，即 足當之；而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之 行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。被害人依其要 求，使用電腦攝影裝置拍攝自己生殖器照片之猥褻電子訊 號後，並以通訊軟體視訊方式，傳送自己自慰影像之猥褻 電子訊號予被告，該當於兒童及少年性剝削防制條例第36
條所指「製造」之構成要件。又上開猥褻之照片、影像均 係以電腦攝影裝置所拍攝，本質為電子訊號轉換數位圖檔 及影像而成，要與傳統之照片及影片有別，核屬同條例第 36條第3 項所指使少年製造猥褻行為之電子訊號甚明，臺 灣高等法院臺中分院109 年度上訴字第2876號判決可資參 照。另按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定 之「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅 迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願 之方法而言，且不以類似於列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐 術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被 害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程因行為人之 行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要 件。即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像時， 係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少 年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達 反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥 褻影片之選擇自由。以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊 錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童 及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及 少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行 為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」，此 有最高法院109 年度台上字第3592號、110 年度台上字第 3486號判決可資參酌。經查，被告要求Ａ男依其指示所為 以手套弄生殖器之自慰行為，客觀上既足以刺激或滿足他 人性慾，而引起普通一般人羞恥或厭惡感，侵害性道德感 情及社會風化，核屬猥褻行為。而被告以傳送上開與Ａ男 於MESSENGER 軟體對話截圖並要求Ａ男與其視訊為自慰之 方式，使Ａ男以視訊方式拍攝自慰之猥褻電子訊號後並傳 送予被告，應屬以脅迫方式使Ａ男製造猥褻之電子訊號； 又Ａ男於警詢指訴：我不確定被告是否有錄我視訊內的行 為等語，被告於警詢自陳：我使用手機在視訊時就開始擷 取影音畫面等語（見偵字卷第31頁、第171 頁），足見被 告在未告知Ａ男並得其同意之情形下，逕自使用錄影軟體 攝錄Ａ男在視訊中為猥褻之行為，使Ａ男在不知情情形下遭 拍攝，Ａ男根本無以行使其意思決定，與被脅迫遭拍攝猥 褻影片無異，是被告上開所為，即屬該條所規定之「違反 本人意願之方式」之要件。
（三）核被告所為，係犯個人資料保護法第19條第1 項而犯第41 條第1 項意圖損害他人利益而蒐集個人資料、兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3 項以脅迫使少年製造猥褻行為
之電子訊號、以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行 為之電子訊號、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段、刑法第315 條之1 第2 款成年人故意對少年無 故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位等罪。
（四）本案被告先以非法蒐集Ａ男個人資訊後，以該資訊脅迫Ａ男 與其視訊並為自慰之猥褻行為，同時在Ａ男不知情之情形 下攝錄Ａ男自慰行為之影片等行為間，具有行為局部重合 性，且無非為同一使Ａ男為猥褻行為供自己觀看以滿足自 己性慾之同一行為目的，於同一晚上密切接近之時間，在 同一地點，以同樣透過通訊軟體微信之方式，對Ａ男為之 ，而侵害同一Ａ男之法益，於刑法評價上，應評價為一行 為較為合理。是被告以一行為同時觸犯意圖損害他人利益 而蒐集個人資料、以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號 、以違反本人意願方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號 、成年人故意對少年無故竊錄非公開活動及身體隱私部位 等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一 重之以違反本人意願方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊 號處斷。
（五）按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 刑度仍猶嫌過重者，得酌量減輕其刑，該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，有最高法院102 年度台上字第870 號判決意 旨可資參照。本案被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3 項違反意願使他人被拍攝猥褻影像罪，為法定本 刑7 年以上有期徒刑得併科500 萬元以下罰金之罪，刑度 甚重，被告所為上開犯行，固無足取，惟審酌被告除本案 外無其他前科紀錄，又被告於犯後就本案犯行坦承無訛， 並已與Ａ男及Ａ男母親以60萬元達成和解，且已如數賠償完 畢，經Ａ男及Ａ男母親表示願意給予被告自新之機會，獲得 被害人諒解，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院調解 筆錄、刑事陳報狀及收據在卷可憑（見本院卷一第23頁、 第111 至115 頁、第143 頁），堪認被告已生悔改之心， 另審酌被告自106 年7 月間即有焦慮症及憂鬱症等情形， 並持續前往醫療院所就診治療等情（見本院卷一第51頁） ，顯見其為本案犯行時之精神及心理狀態並非良好，應為 一時衝動而涉犯本案，是本院認就被告上開犯行若量處7 年之法定最低度刑，仍有過重之嫌，爰依刑法第59條規定 酌予減輕其刑。
（六）辯護人雖為被告辯護：按照當時Ａ男的指訴及卷內資料，
其實並不曉得「余樂樂」是否真有其人，且「余樂樂」的 臉書好友人數眾多，難僅憑「余樂樂」與被告有臉書好友 的關係就能夠認定被告是本案的犯罪行為人或嫌疑人，又 被告在到案說明前，警方根本未知被告與Ａ男為同一補習 班師生，亦難以用此資料作為懷疑之依據，故本案仍應有 自首之適用等語。按刑法第62條關於自首規定之所謂「發 覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯 罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑 現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、 明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其 為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任 何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據 已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有反應異常、 不正常神態、舉止等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行 為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之 情形不同，此有最高法院109 年度台上字第4338號判決意 旨可資參照。經查，本院函詢桃園市政府警察局桃園分局 （下稱桃園分局）關於本案查獲過程，經桃園分局承辦警 員簡振聖函覆：職於於109 年5 月起，受理偵辦有關AE00 0-Z000000000遭兒少性剝削一案，偵辦緣起向網路公司FB 投單調閱犯嫌所使用帳號之IP，再依該IP循線發現申辦人 為翁呂素芬（本案犯嫌母親），依法寄發通知書通知翁呂 素芬到場說明，翁呂素芬於109 年8 月25日許到場與警一 同觀察FB帳號「余樂樂」，發現該帳號與其子乙○○互為好 友，再查乙○○與被害人日前為同一間補習班之師生關係， 故研判其為犯罪嫌疑人，即請翁呂素芬以電話聯繫乙○○到 場說明，乙○○於同日到場後，發現難逃法網向警坦承犯行 ，並簽立自願受搜索同意書供警方查扣渠手機及電腦等語 ，有桃園市政府警察局桃園分局110 年10月22日桃警分刑 字第1100063036號函附職務報告附卷足參（見本院卷二第 9 至11頁），是本案警員於被告到案說明前，已查得犯嫌 所使用帳號之IP為翁呂素芬所申請、FB帳號「余樂樂」與 乙○○為好友關係、乙○○為翁呂素芬之子、乙○○與被害人為 同間補習班師生等線索，此些客觀證據已有明確及緊密之 連結將本案犯罪嫌疑人指向被告，較其他調查對象具有更 高之作案嫌疑，已可認「有確切之根據得合理之可疑」將 被告提昇為「犯罪嫌疑人」，是核與自首要件不符，本案 並無自首之適用。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ男為未滿18歲 之少年，竟為滿足一己私慾，而蒐集被害人之個人資料及
以私密對話要求被害人與其視訊且為猥褻行為，並在被害 人不知情下攝錄被害人之視訊畫面，罔顧Ａ男身心人格之 健全發展，使Ａ男心理受創，應予非難，惟慮及被告於犯 後始終坦承犯行，並與Ａ男達成和解，犯後態度良好，且 被告無前科紀錄，素行尚佳，及兼衡被告於警詢中自陳大 學畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、本案不符合緩刑之要件：
至辯護人雖為被告求為緩刑之宣告等語，惟按受2 年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣 告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。 本案被告就所犯違反本人意願使少年被拍攝猥褻行為之電子 訊號罪，並未受2 年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩 刑之要件。
四、沒收：
查扣案之手機1 支及電腦1 台，為被告所有且供其犯行所用 之物乙節，為被告所坦認，並經Ａ男於偵查中指訴綦詳（見 偵卷第102 頁、第171 頁），是應依刑法第38條第2 項規定 宣告沒收。又儲存在扣案電腦記憶體中之Ａ男為自慰行為之 影像1 個（見偵字卷第91頁），係被告犯兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3 項，Ａ男被拍攝猥褻行為之電子訊號， 自應依同條例第36條第6 項規定，不問屬於被告與否，應宣 告沒收之。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告意圖損害他人之利益，基於非法蒐集 個人資料之犯意，將其與Ａ男於MESSENGE對話截圖，以此 方式非法蒐集含Ａ男臉部特徵照片之個人資料，認有違反 個人資料保護法第19條第1 項規定而犯同法第41條之非法 蒐集個人資料罪嫌。
（二）按非公務機關對於有關病歷、醫療、基因、性生活、健康 檢查及犯罪前科等個人資料（下稱特種個人資料），除非 有法定例如「當事人自行公開或其他已合法公開」等例外 情形，原則上不得任意蒐集、處理或利用。而「除第6 條 第1 項所規定資料外」，亦即對於特種個人資料以外之其 他個人資料（下稱一般個人資料），倘有法定例如「（一 般）個人資料取自於一般可得之來源」之情形者，得加以 蒐集或處理；於其蒐集之特定目的必要範圍內，亦得加以 利用，甚且於符合法定例如「為增進公共利益所必要」、 「為防止他人權益之重大危害」或「經當事人同意」等情 形之一者，則更得為蒐集特定目的外之利用，此觀現行個
人資料保護法第2 條第8 款、第9 款、第5 條、第6 條第 1 項第3 款、第19條第1 項第7 款前段及第20條第1 項第 2 款、第4 款及第6 款分別規定甚明，可參照109 年度台 上字第4844號判決意旨。
（三）經查，被告所擷取與Ａ男於MESSENGER 對話截圖中之含Ａ男 臉部特徵之照片，為Ａ男自行設定公開作為其通訊軟體帳 號之圖像，在該通訊軟體內之成員或好友皆可透過檢索獲 悉，是認Ａ男於MESSENGER 之頭像為被告取自於一般可得 之來源並加以利用，復查無其他更值得保護之重大利益而 有應禁止被告利用之情形，尚難構成個人資料保護法第41 條第1 項規定意圖損害他人利益而非法蒐集個人資料罪嫌 ，此部分原應為被告無罪之諭知，惟因該部分與本院前揭 論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，此部分爰不 另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 徐雍甯
法 官 郭書綺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡忠晏 中 華 民 國 111 年 1 月 10 日