臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1098號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王言皓
選任辯護人 王信凱律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵緝字第1170號、110年度偵字第24151號），本院判決如
下：
主 文
王言皓共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬；如附表編號二、三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王言皓、謝松霖(通緝中)均明知甲氧基甲基安非他命(MMA) 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級 毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)及3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許 可，不得持有及販賣，詎其等竟基於販賣第二、三級毒品以 牟利之犯意聯絡，先由王言皓與受警方全程掌控交易活動之 線民陳泓傑透過通訊軟體達成交易毒品之約定(起訴意旨漏 未論及陳泓傑係受警方指揮釣魚辦案，應予補充)，並於民 國109年4月14日16時52分，由王言皓委託謝松霖至新北市○○ 區○○路00號統一超商富營門市寄送含有上開第二級及第三級 毒品成分之藥錠予陳泓傑(具體成分、重量、內容詳附表所 示)，員警並於同日將購買上開毒品之新臺幣(下同)8,000元 對價，匯入王言皓指定之中國信託商業銀行000-0000000000 00號帳戶。上述毒品經寄送後，由警方出面取件並扣案，毒 品交易因而不遂。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署陳請臺灣高等檢 察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查，檢察官、被告王言皓及辯護人對於 本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證 據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過 程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低 ，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
（二）本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及 被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所 引用之上開證據，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：上開事實，業經被告於偵查及 審理時均坦承不諱(見偵緝字卷第23頁以下、本院卷附110年 12月21日審理筆錄第31頁)，核與證人陳泓傑於審理中關於 交易過程之證述(見本院卷附110年12月21日審理筆錄第3頁 以下)，以及證人即同案被告謝松霖於偵查中之證稱其為被 告寄送含有扣案藥錠之包裹之證詞相符(見偵字卷第47頁以 下)，並有內政部警政署刑事警察局109年5月13日刑紋字第1 090041504號鑑定書(見台東警卷第81頁至第84頁)、監視器 影像畫面(見台東警卷第48頁至第53頁)、中國信託商業銀行 股份有限公司110年3月5日中信銀字第110224839048665號函 (見偵字卷第51頁至第57頁)、LINE對話紀錄截圖附卷可稽( 見台東警卷第15頁至第20頁、第38頁至第47頁)。扣案之藥 錠分別呈第二級、第三級毒品陽性反應，並有慈濟大學濫用 藥物檢驗中心109年5月4日慈大藥字第109050451號函在卷可 查(見台東警卷第37頁)，足認被告上開任意性自白與事實相 符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第3項及第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公 布，並自同年7 月15日生效施行。經查：
1.關於毒品危害防制條例第4條第2項部分： 修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下
罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之構成要件雖未變更 ，然已提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度，自以修正前之規 定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用 被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定 論處。
2.修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬 元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。 」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之 法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之規定對被告較為有利。
3.關於毒品危害防制條例第17條第2 項部分： 修正前該項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自 白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查 中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之 規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定。
㈡
1、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使 其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執 勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒 品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此 誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品 前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘 偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣 毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能 真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（
最高法院85年度第4 次刑庭會議決議參照）。查證人陳泓 傑因涉毒品案件，經警逮捕後，供出毒品上游為被告等， 警方因而要求陳泓傑擔任線民，出面與被告等交易毒品， 此據證人陳泓傑於審理中結證屬實。故被告本即有販賣毒 品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪 事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷 害教唆有別。警方線民陳泓傑與被告聯繫購買毒品之種類 、金額，並約定交易方式後，被告依指示寄出毒品，後為 警方循線逮捕，被告等顯已著手實施販賣毒品行為，因員 警及線民無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆 諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣未遂罪。 2、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被 告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與謝松霖有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告 就上開販賣第二級毒品、第三級毒品兩罪間，係以一行為 同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之修正前之販 賣第二級毒品罪處斷。
3、被告曾因施用毒品案件，經法院判決有期徒刑3 月確定， 並於108 年7月8 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌被告 所犯之前案與本案所犯販賣第二級毒品之罪均屬毒品性質 之犯罪，且本次犯罪已經升級為不法內涵更高之販賣第二 級毒品罪，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並 依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不 生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原 則，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯販賣第二級 毒品未遂罪部分，加重其刑。被告已著手於販賣第二級毒 品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 規定，按既遂犯之刑減輕之。被告迭於警詢、偵查及本院 審理中均自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑。又被告有上開數加重、減輕 刑責之事由，爰依法先加重，後遞減其刑。本件被告所犯 上開罪名，經依上開規定2 次減輕其刑後，客觀上已再無 量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑 法第59條規定酌減其刑，故辯護人請求適用刑法第59條規 定減輕其刑，並不可採，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之私利，明
知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣 第二級、第三級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社 會治安，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所 為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，兼衡 被告之犯罪動機、目的、手段、角色分工、素行、欲販賣 毒品之數量、價格及其智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
扣案如附表編號一所示之含第二級毒品成分之藥錠，不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二、三所示含第 三級毒品成分之藥錠，屬違禁物無訛，均應依刑法第38條第 1 項規定沒收之。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予 宣告沒收，附此敘明。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查 ，被告本件販賣毒品所得為8,000元，並未扣案，應依前揭 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 陳品潔 法 官 蔣彥威 法 官 王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君中 華 民 國 111 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 品項 數量及重量 成分 一 粉色藥錠 7顆，毛重0.4271公克 第二級毒品甲氧基甲基安非他命(MMA) 二 綠色藥錠 11顆，毛重0.4189公克 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone) 三 六角藥錠 2顆，毛重0.3981公克 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮(N-Ethylpentylone)