臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第2375號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 黃昱撰
被 告 黃萬枝
李金城
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國110年12月23
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告黃萬枝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款亦有明定。原告起訴原聲明：「確認被告李金城就被告 黃萬枝所有之新北市○○區○○段0000號地號土地（下稱系爭土 地），所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）不存 在」，嗣於訴狀送達後變更聲明如後，經核原告所為變更， 與原訴請求均係源於同一爭議（系爭抵押權是否已因除斥期 間經過而消滅），主要爭點具有共同性，且得援用原訴之訴 訟及證據資料，應認前後請求之基礎事實同一，自應准許。三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 ；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告 起訴主張其為被告黃萬枝之債權人，被告黃萬枝以系爭土地 設定系爭抵押權予被告李金城，然系爭抵押權業因除斥期間 經過而消滅卻遲未塗銷，恐將致原告聲請拍賣系爭土地時執 行無實益等節，為被告所否認。兩造既就抵押權存否有所爭 執，則原告法律上地位即有不安狀態，此種不安狀態得以確 認判決除去，自堪認原告有即受確認判決之法律上利益存在
，而得提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告黃萬枝前向原告申請信用卡使用，惟未依約 按期還款，迄至民國110年9月22日止，尚欠本金新臺幣(下 同)13萬4511元及利息未清償。又被告黃萬枝以系爭土地為 被告李金城設定系爭抵押權，然系爭抵押權約定存續期間為 85年7月27日至86年7月26日，是被告李金城縱對被告黃萬枝 有債權，其債權請求權亦已罹於時效；而被告李金城於時效 完成後已逾5年未行使系爭抵押權，故系爭抵押權業因除斥 期間經過而消滅，被告遲未塗銷抵押權之行為，恐將致原告 聲請拍賣系爭土地時執行無實益，爰依民法第242條前段、 第767條第1項中段等規定，訴請確認系爭抵押權不存在，併 代位請求被告李金城應塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明： ㈠確認被告李金城就被告黃萬枝之系爭土地所設定之系爭抵押 權不存在。
㈡被告李金城應就系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷。二、被告抗辯：
㈠被告李金城辯稱：被告黃萬枝係透過被告李金城之胞弟前來 借款123萬3000元（下稱系爭借款），並開立41張本票，每 張面額均為3萬元，約定分期還款，並提供系爭土地為被告 李金城設定系爭抵押權，擔保範圍包含違約金，惟其迄未還 款，上開本票亦均未兌現。嗣被告李金城因工廠搬遷，資料 佚失，故而忘記此事致未實行抵押。被告李金城係因被告黃 萬枝已不知所蹤，故而無法向其請求，時效自無從起算。原 告之債權成立時點並未優先於被告李金城之債權，不得主張 塗銷系爭抵押權等語，並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告黃萬枝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠被告黃萬枝積欠原告13萬4511元本息未清償乙節，業據原告 提出本院109年度司執字第93068號債權憑證可稽（見本院卷 第21至22頁）。又被告黃萬枝以系爭土地設定系爭抵押權予 被告李金城等情，亦有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（ 見本院卷第57至59頁），是原告主張之前開事實，堪認為真 實。
㈡再觀被告李金城所提經被告黃萬枝簽名用印、於85年7月27日 簽訂之協議書載明：「甲方（即被告黃萬枝，下同）前向乙 方（即被告李金城，下同）借款新臺幣壹佰貳拾壹萬參仟元 正，並開出本票共四十一張（略），…，甲方並提供座落土 城市○○○段○○○○○段00000地號持分1/48設定抵押乙方」（見
本院卷第95頁），核與系爭抵押權之不動產標的（前引地號 為系爭土地重測前地號，見本院卷第57頁）、擔保債權數額 、申請日期一致，是被告李金城辯稱系爭抵押權所擔保債權 為借款債權乙節，應可認定。
㈢另參系爭抵押權登記內容如附表所示，其中約定清償日期為8 6年7月26日，利息、遲延利息均記載為「無」、違約金記載 為「依照契約約定」；而蓋有改制前之臺北縣板橋地政事務 所驗訖、收件戳章之系爭抵押權設定契約書，則載明違約金 為「按每萬元每日新台幣貳拾元計算」（見本院卷第97至10 3頁），亦可證系爭抵押權擔保範圍除原債權即系爭借款本 金121萬3000元外，尚包含自被告黃萬枝未依約償還本金之 日即86年7月27日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之 違約金。
㈣按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，固為民法第880條所明定。惟消滅時效完成，僅 債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，並非 使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得 以消滅時效業已完成，即認請求權已歸於消滅；且原有之法 律關係亦不因而消滅，故原本債權縱已罹於時效，但在債務 人行使該抗辯權之前，仍得陸續發生利息及違約金債權，此 項已為獨立債權之利息及違約金，既與原本債權各有其時效 期間及起算期，自不能因債務人抗辯原本債權罹於時效而隨 同消滅(最高法院78年度台上字第618號、96年度台上字第25 40號裁判意旨參照)。經查：
⒈被告李金城雖自承其未曾向被告黃萬枝請求返還系爭借款 （見本院卷第90頁），是系爭抵押權所擔保原債權之請求 權固於101年7月26日完成時效（依民法第125條規定之一 般時效期間15年為定），然原告並未舉證證明被告黃萬枝 已向被告李金城為時效抗辯並拒絕給付，揆諸前揭說明， 實難認系爭抵押權所擔保原債權即系爭借款本金債權之請 求權已因時效完成而歸於消滅。
⒉況且，系爭抵押權尚擔保被告李金城對被告黃萬枝之自86 年7月27日起至清償日止，按每萬元每日20元計算之系爭 借款違約金債權，前已敘明。該違約金債權迄今仍陸續發 生且獨立存在，不受系爭借款本金債權時效完成而受影響 ，益徵系爭抵押權所擔保之債權，其請求權尚未因時效而 消滅。
⒊系爭抵押權所擔保之債權包括系爭借款本金、違約金債權 ，其請求權均未經被告黃萬枝行使時效抗辯權而歸於消滅
，系爭抵押權即無因除斥期間經過而消滅之情事。從而， 原告主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，求為判決確 認系爭抵押權而不存在，再代被告黃萬枝行使所有物除去 妨害請求權，請求被告李金城塗銷系爭抵押權登記，均無 所據。
四、綜上所述，原告求為判決確認系爭抵押權不存在，併依民法 第242條前段、第767條第1項中段等規定，請求被告李金城 塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 1 月 13 日 民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日 書記官 蘇 泠
附表 編號 不動產標示 抵押權設定登記內容 1 新北市○○區○○段0000號 登記機關：新北市板橋地政事務所 權利種類：抵押權 登記日期：85年7月29日 字號：板資字第057120號 權利人：李金城 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：1,213,000元 存續期間：自85年7月27日至86年7月26日 清償日期：86年7月26日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：48分之1 設定義務人：黃萬枝