臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第1401號
原 告 李宜勳
原 告 李岱融
原 告 蘇長裕
原 告 李宗翰
原 告 徐陳坤
共 同
訴訟代理人 簡炎申律師
被 告 張金盛
被 告 王聰賢
訴訟代理人 張琬萍律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國110年12
月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告王聰賢應就坐落新北市○○區○○段0000地號、同段1295地號、同段1296地號土地上，如附表編號2所示抵押權辦理繼承登記，並將前述抵押權設定登記塗銷。
被告張金盛應將坐落新北市○○區○○段0000地號、同段1295地號、同段1296地號土地上，如附表編號1所示抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告各負擔1/2。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告李宗翰為坐落新北市○○區○○段0000號土地（下稱1294號 土地）所有權人；原告徐陳坤為同段1295號土地（下稱1295 號土地）所有權人；原告李宜勳、李岱融、蘇長裕則為同段 1296號土地（下稱1296號土地）全體共有人。1294號土地、 1295號土地、1296號土地（下合稱系爭土地）原係於民國97 年間自台北縣○○鎮○○○段00地號分割而來，再於104年因地籍 重測變更為目前地號。系爭土地原所有權人為張詹笑（75年 10月19日死亡）、張正仁（應有部分各1/2），其等於63年7 月24日以系爭土地為擔保，設定最高限額抵押權新臺幣（下 同）360萬元予被告張金盛與訴外人李秀琴（債權額比例各1 /2；存續期間「不定期限」；清償日期「依照契約約定」； 利息「無」；遲延利息、違約金、債務人及債務額比例均「 空白」；設定義務人「張詹笑、張正仁」；下稱系爭抵押權 ）。依土地登記則第111條之反面解釋，系爭抵押權之債務 人欄登記為空白者，意即義務人即債務人。故系爭抵押權所
擔保之債務為張詹笑、張仁正負欠現登記權利人被告張金盛 、王秋鳳（王秋鳳於94年12月31日死亡，被告王聰賢為王秋 鳳全體繼承人。）之債務。
㈡張詹笑、張仁正將系爭土地設定系爭抵押權予被告張金盛（ 下稱A抵押權）、李秀琴（下稱B抵押權）之原因，是因被告 張金盛與訴外人李秀琴（81年10月31日死亡）、陳麗鴻於63 年2月7日欲向張詹笑、張仁正購買系爭土地（權利範圍各4/ 10、4/10、2/10），雙方簽署不動產買賣契約書（下稱原證 4契約。嗣陳麗鴻退出，其權利範圍2/10由李秀琴承接，故 權利範圍變更為被告張金盛4/10、李秀琴6/10(詳原證5退股 書)。）後，受限於系爭土地需具自耕能力才能辦理過戶， 為確保買受人日後取得系爭土地之權利，故設定系爭抵押權 予其等（債權比例各1/2）以為擔保。其中李秀琴應取得6/1 0權利部分，已於69年6月12日辦理移轉登記與其子李宜真（ 含張詹笑名下1/2及張正仁名下1/10）。被告張金盛應取得4 /10權利部分，則於77年5月3日由被告張金盛出賣予原告李 宜勳（下稱原證6契約），並於原證6契約第2條第4項約明「 尾款80萬元被告張金盛同意於買賣移轉登記於原告李宜勳名 下1年內交付， 被告張金盛同時讓與A抵押權。」；及協議 尾款80萬元應自77年7月1日起加計約定遲延利息。且由張正 仁出具切結書，同意按被告張金盛指示將其名下所餘系爭土 地應有部分4/10辦理移轉登記予其指定之人（下稱原證8切 結書）。嗣經原告李宜勳於79年3月7日將價金給付完畢後， 由被告張金盛出具收據，同意塗銷A抵押權登記（下稱原證7 收據）。即登記於被告張金盛名下A抵押權所擔保之債權， 已因原告李宜勳將價金給付被告張金盛完畢後消滅。原告自 得本於民法第767條規定請求被告張金盛塗銷其名下A抵押權 登記。原告否認張詹笑、張正仁於63年間曾委任李秀琴向被 告張金盛借款本金27萬元（分3筆金額各10萬元、16萬元、1 萬元）， 並約定每萬元每月150元（即年息18%）計付違約 金（下稱系爭本金27萬元借款債權）， 應由被告張金盛就 張詹笑、張正仁有授權李秀琴代其等向被告張金盛借款之事 實負舉證之責。原告也否認系爭本金27萬元借款債權為A抵 押權擔保範圍，併退步言之，即令前開債權存在且屬A抵押 權擔保範圍，亦因逾請求時效，被告張金盛於時效消滅後5 年內未行使抵押權，而仍應負塗銷A抵押權之責。 ㈢B抵押權原登記於李秀琴名下部分，因李秀琴有週轉需要，於 68年6月20日讓與訴外人洪燈堯，再由洪燈堯於73年10月29 日將權利讓與王秋鳳。前述抵押權讓與，均僅變更權利人， 但未變更債務人為空白之登記，故依前述土地登記規則之規
定，B抵押權之擔保範圍，並不包含李秀琴負欠洪燈堯或王 秋鳳之債務。又王秋鳳於94年12月31日死亡（被告王聰賢為 其全體繼承人），依民法第881條之12第2項規定登記於王秋 鳳名下B抵押權所擔保之債權已確定不存在，且無可能再發 生。依抵押權為從權利，以其擔保之債權存在為發生要件之 從屬性原則，亦應同為消滅，爰依繼承法律關係及民法第76 7條規定請求被告王聰賢就王秋鳳名下B抵押權辦理繼承登記 後，將其塗銷。原告否認B抵押權擔保之債權存在，退步言 之，即令王秋鳳確曾於73年10月29日因債權讓與受讓取得B 抵押權所擔保之債權，亦逾請求時效，依民法第880條規定 其抵押權亦消滅，被告王聰賢仍應負塗銷B抵押權之責。 ㈣併為聲明：如主文所示。
二、被告張金盛抗辯：
㈠系爭土地於張詹笑、張正仁出賣予被告張金盛等前，設有3抵 押權（60年3月9日臺灣合作金庫30萬元，月息壹分參厘貳毫 ；61年3月9日何榮彥25萬元；62年6月4日鍾禮儉7萬元）； 且系爭土地前後被查封2次。故張詹笑、張正仁委任李秀琴 向被告張金盛借款3筆金額各10萬元（63年6月28日）、16萬 元（63年7月30日用以清償合庫抵押貸款）、1萬元（63年9 月24日），由張詹笑、張正仁邀同李秀琴為連保證人簽署借 據（下稱被證6借據）供被告張金盛收執。依被證6借據記載 ，以系爭土地為擔保授權李秀琴向被告張金盛借款金額至63 年9月24日結算共27萬元，約定每萬元每月150元（即年息18 %）計付違約金（即系爭本金27萬元借款債權）。另若因張 詹笑、張正仁原因無法完成系爭土地應有部分4/10過戶予被 告張金盛或其指定之人時，所付價金轉為借款，並依上述計 付違約金。原告李宜勳於77年5月3日向被告張金盛買受系爭 土地應有部分4/10，未塗銷A抵押權之原因，是因A抵押權所 擔保之債權，尚有27萬元借款本金，及自63年7月1日起，按 年息18%計算，共14年違約金為68萬元，合計共95萬元，本 由李秀琴出具承諾書（下稱被證9承諾書）表示前述95萬元 當作借款，自77年7月1日起至清償日止按每萬元每月150元 計算違約金，應於3年內還清。但自79年2月5日起違約金及 本金無力清償，故再由李秀琴於79年5月5日出具確認書（下 稱被證10確認書）表示A抵押權於95萬元本金及違約金清償 完畢前，暫不塗銷。A抵押權所担保95萬元及違約金541萬5, 100元（自79年2月5日起算迄今31年又8月）時效為15年，被 告張金盛前於91年10月7日以被證11函催告李宜真、原告李 宜勳給付；再於106年8月15日以被證12函催告原告李宜勳、 李岱融、蘇長裕，經其等默示承認，依民法第129條第1項第
2款規定時效重起算（李宜真於69年6月12日移轉取得系爭土 地應有部分3/5；78年8月1日再移轉登記取得應有部分196/5 00， 合計共取得系爭土地應有部分496/500。92年10月27日 原告李宗翰繼承取得系爭土地應有部分496/500；97年6月23 日原告李宜勳分割登記取得1296地號土地應有部分6/8；105 年8月11日原告李岱融、蘇長裕取得1296地號土地應有部分 各1/8，原告5人均為被證11催告函中斷時效效力所及。）。 ㈡關於原告李宜勳向被告張金盛購買系爭土地應有部分4/10一 事，於77年5月13日是由李秀琴代理其簽收印鑑證明等相關 文件（下稱被證7收據；其上李秀琴所蓋用章被證6借據相同 ）；77年11月1日也是由李秀琴代理其簽收他項權利證明書 等相關文件（下稱被證8收據），可見家產均是由李秀琴一 手掌控處理，李秀琴明知被證6借據款項並未清償，於取得 清償證明前A抵押權不可能塗銷。原告李宜勳手中並無塗 銷 權A抵押權登記文件（A抵押權登記原因為借款，此物權優先 於原證7收據註記債權，原告李宜勳無被告出具清償證明， 地政機關不會受理塗銷。），且其移轉登記請求權，自原證 4契約於63年2月7日簽訂起算至78年2月7日請求權已消滅， 其既未於78年2月7日前指定具自耕農身分之登記名義人辦畢 移轉登記，則A抵押權對原告李宜勳已無實益。雖被告張金 盛於79年3月7日出具原證7收據，同意於其請求塗銷A抵押權 時無條件塗銷。但原證7收據前開註記，已罹消滅時效， 被 告張金盛得拒絕塗銷。
㈢併為答辯聲明：原告於給付被告張金盛180萬元之同時，被告 張金盛應將A抵押權設定登記塗銷。
三、被告王聰賢抗辯：
㈠原告並未提出被告王聰賢之被繼承人王秋鳳之債權已受清償 之證明，依民法第1148條規定，被告王聰賢自可繼承B抵押 權及其所擔保之債權。再者，王秋鳳固於94年12月31日死亡 ，但依民法第811條之11規定，B抵押權所担保之債權不因此 確定。
㈡本件訴外人李秀琴在65年5月25日登記取得B抵押權，嗣於68 年7月9日移轉B抵押權登記予訴外人洪燈堯，洪燈堯再於73 年10月29日讓與B抵押權並登記予王秋鳳。衡情，B抵押權所 担保之債權若未存在，不可能依序由李秀琴、洪燈堯以讓與 方式登記予其等之後手。由王秋鳳登記取得B抵押權登記時 間為73年10月29日距今多年，亦難想像債權人會因債務人多 年不清償債務就會在借款日期數10年後合理推斷不需要清償 及返還借款債權或其他債權債務關係。被告王聰賢既執有B 抵權他項權利證明書，確實有債權存在。沒有約定清償期限
者，須債權人定相當期限催告後才會起算時效，故本件原告 之訴為無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告提出原證1至原證13書證，形式為真正。 ㈡被告張金盛提出被證1至5書證；被證7至9除李秀琴印文以外 部分書證；及被證11至14書證，形式為真正。 ㈢系爭土地原係於97年間自台北縣○○鎮○○○段00地號分割而來， 再於104年因地籍重測變更為目前地號。原告李宗翰為1294 號土地所有權人；原告徐陳坤為1295號土地所有權人；原告 李宜勳、李岱融、蘇長裕則為1296號土地共有人（原告李宜 勳應有部分6/8、原告李岱融應有部分1/8、原告蘇長裕應有 部分1/8）。系爭土地他項權利部現有附表所示編號1、2抵 押權登記等情， 並有系爭土地登記謄本（即原證1）附卷可 佐。
㈣王秋鳳於94年12月31日死亡，被告王聰賢為王秋鳳全體繼承 人，並有被繼承人王秋鳳遺產稅申報資料（詳本院卷第161 至166頁）附卷可佐。
㈤被告張金盛與訴外人李秀琴（81年10月31日死亡）、陳麗鴻 共同向張詹笑（75年10月19日死亡）、張仁正購買系爭土地 （張金盛、李秀琴各占應有部分4/10、陳麗鴻占應有部分2/ 10），雙方於63年2月7日簽署原證4契約。陳麗鴻於63年6月 30日將其關於原證4契約權利應有部分2/10讓與李秀琴，故 關於系爭土地權利範圍變更為被告張金盛占應有部分4/10、 李秀琴應有部分6/10。又
⑴李秀琴依原證4契約可取得系爭土地應有部分6/10，於69年 6月12日依李秀琴指示辦理移轉登記予其子李宜真（含張 詹笑名下應有部分1/2及張正仁名下應有部分1/10；李宜 真於92年3月23日死亡）。
⑵被告張金盛依原證4契約可取得系爭土地應有部分4/10，則 於77年5月3日由被告張金盛出賣予原告李宜勳（詳原證6 契約），並於原證6契約第2條第4項約明「尾款80萬元被 告張金盛同意於買賣移轉登記於原告李宜勳名下1年內交 付， 被告張金盛同時讓與A抵押權。」；及簽署77年5月3 日協議，約定尾款80萬元應自77年7月1日起加計約定遲延 利息。再於77年10月3日簽署協議，約定廢止77年5月3日 署協議，並約定A抵押權同意於77年11月3日前讓與移轉4/ 9予原告李宜勳，餘5/9保留作為被告張金盛對原告李宜勳 尾款80萬元之請求擔保…， 原契約（即原證6契約）其他 條文對雙方仍有效。且由張正仁出具原證8切結書，同意
按被告張金盛指示將其名下所餘系爭土地應有部分4/10辦 理移轉登記。經原告李宜勳於79年3月7日將尾款80萬元（ 含約定遲延利息）給付完畢後，則由被告張金盛出具原證 7收據，同意塗銷系爭抵押權登記。
等情，並有原證4契約、原證5退股書、原證6契約、原證7收 據、原證8切結書、系爭土地登記謄本（即原證9）、張詹笑 及李秀琴除戶謄本（即原證13）、李宜真除戶謄本（即原證 10）、協議書（即被證14）附卷可查。
㈥張詹笑、張正仁於63年7月24日以借款為原因將系爭土地設定 最高限額抵押權予被告張金盛（即A抵押權，內容詳附表編 號1）及李秀琴（即B抵押權，設定內容同被告張金盛。）。 李秀琴於68年6月20日將B抵押權移轉予訴外人洪燈堯；洪燈 堯則於73年10月29日將B抵押權讓與王秋鳳，並辦妥登記 （ 內容詳附表編號2）。
㈦系爭抵押權（含A抵押權及B抵押權）為最高限額抵押權， 所 擔保之債權未約定確定日期，依民法第881條之5規定， 至 遲於原告提起本訴請求被告塗銷時起，經15日確定，不會再 繼續發生。
五、關於A抵押權部分：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定 於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項 、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修 正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押 權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確 ，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第1項。至原債權 乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全 ，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其 登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上 字第1967判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登 記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於 當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保範圍時所作之補 充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（ 最高法院100年度台上字第2198號裁判意旨參照）。本件被 告張金盛抗辯：A抵押權所擔保之債權包含被證6借據所載系 爭本金27萬元借款債權一事，即令屬實。觀諸卷附A抵押權 登記謄本既載：利息「無」、遲延利息及違約金均「空白」 ，按諸前開裁判意旨，基於物權公示性原則，A抵押權所擔 保之債權自僅及於本金27萬元，而不及於每萬元月息150元 計算違約金。再者，張詹笑生前縱曾授權李秀琴全權處理系
爭本金27萬元借款債務續借等事宜，依民法第550條前段規 定，也於75年10月19日因張詹笑死亡消滅。是縱李秀琴確曾 於77年5月3日出具被證9承諾書及於79年5月5日出具被證10 確認書（即將前述本金27萬元借款，加計14年以每萬元月息 150元計算違約金68萬元後，共95萬元當作借款〈即將68萬元 違約金轉作借款本金〉，並自77年7月1日起按每萬元每月150 元計算違約金〈下稱本金95萬元借款債權〉，及約定應於3年 內清償。）也難逕謂A抵押權所擔保範圍除本金27萬元外， 另擴及68萬元違約金。併再退步言之，即令被告張金盛抗辯 ：A抵押權所擔保範圍，包含被證10所載本金95萬元借款債 權（即李秀琴於張詹笑死亡後，已另受其全體繼承人委託代 其等處理系爭本金27萬元債務後續事宜。）一事，可認為真 ，A抵押權所擔保之債權至多也只能及於本金95萬元，並不 及於被告張金盛所稱：自79年3月1日起至清償日止，按每萬 元每月150元計算之違約金。基此，被告張金盛抗辯：原告 應給付被告張金盛180萬元同時，被告張金盛才負有塗銷A抵 押權義務等語，尚無可採，先此敘明。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。次按讓與債權時，該債權之擔 保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，同法第295條第1 項前段亦定有明文。復按債權之讓與，依民法第297條第1項 之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不 以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事 實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓 與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人 ，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即 生債權移轉之效力，至同法第2項所謂受讓人將讓與人所立 之讓與字據提示於債務人，蓋使債權人閱覽讓與字據，可知 讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發 生債權讓與效力之要件（最高法院92年度台上字第1583號裁 判意旨參照）。
⑴查被告張金盛依原證4契約可取得系爭土地應有部分4/10， 於77年5月3日由被告張金盛出賣予原告李宜勳，並於原證 6契約第2條第4項約明「尾款80萬元被告張金盛同意於買 賣移轉登記於原告李宜勳名下1年內交付，被告張金盛同 時讓與A抵押權。」一節，已如前述，有原證6契約附卷可 佐，可信屬實。參酌其等簽署77年5月3日協議（詳本院卷 第57、58頁）及嗣後變更之77年10月3日協議（詳本院卷 第371至375頁）仍約定原契約（即原證6契約）其他條文 對雙方仍有效。及原告李宜勳將尾款80萬元（含約定遲延
利息）給付完畢後，已由被告張金盛於79年3月7日出具原 證7收據，同意於原告系李宜勳請求塗銷A抵押權登記時， 無條件塗銷等情，亦如前述有協議書2份、原證7收據在 卷可憑，而可認屬實。經本院調查結果，認關於原證6契 約第2條第4款約定探諸當事人締約之真意，應為被告張金 盛同意於原告李宜勳將80萬元尾款（含約定遲延息）同時 將A抵押權（含抵押債權及抵押物權）讓與原告李宜勳。 ⑵又被告張金盛既陳稱：系爭本金27萬元借款債權是由張詹 笑、張正仁授權李秀琴全權處理；系爭本金95萬元借款債 權是由張詹笑之繼承人及張正仁授權李秀琴全處理；原證 6契約相關事宜則由原告款時讓與李宜勳委任李秀琴處理 （詳被證7）等語。參酌張正仁也於原證6契約簽署後之78 年1月5日簽署原證8等情。可認倘被告張金盛所提出被證6 借據、被證10確認書均屬真正，且是李秀琴基於有代理權 所出具文書，自應併認本件A抵押債務人已受原證6契約第 2條第4款債權讓與之通知。又原告李宜勳既於79年3月7日 將80萬元尾款（含約定遲延利息）給付被告張金盛完畢， 倘A抵押權所擔保範圍，確實包含被證6借據、被證10確認 書所載債權，被告張金盛亦於79年3月7日因債權讓與之結 果，喪失系爭本金95萬元借款債權人身分，不能再執該債 權對系爭土地所有權人為實行抵押權之主張。
⑶基上，被告張金盛抗辯：A抵押權所擔保之債權包含被證6 借據所載本金27萬元及68萬元違約金轉作借款本金債權， 合計共本金95萬元借款一事，即令屬實。前開本金95萬 元借款債權，亦因被告張金盛於79年3月7日將該債權讓與 原告李宜勳之結果消滅。被告張金盛既已非前述本金95萬 元借款債權之債權人，則其以前述債權未獲償為由，拒絕 塗銷A抵押權登記，自難認有據。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定，民法第125條定有明文。次按最高限額抵押權 所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於 最高限額抵押權擔保之範圍，同法第881條之15亦定有明文 。原告主張：縱A抵押權所擔保範圍包含被證10確認書所載 債權，且被告張金盛並未將前述債權讓與原告李宜勳， 前 開債權亦於80年5月3日屆清償期，自80年5月3日起算至95年 5月3日止，已罹15年消滅時效等語，洵屬有據。即令被告張 金盛並未將前述債權讓與原告李宜勳，被告張金盛迄100年5 月3日止，並未行使A抵押權一節，既為兩造所未爭執，可信 屬實。依民法第881條之15規定被證10確認書所載債權也不
再屬A抵押權擔保範圍。
㈣按民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃義務人向權利人 表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表 示認識其權利存在，始得謂為「承認」（最高法院77年度台 上字第1560號裁判意旨參照）。次按民法第129條第1項第2 款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在 之觀念通知，其效力之發生應類推適用有相對人意思表示之 規定（最高法院79年度台上字第1145號裁判意旨參照）。 復按時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中之一 人未得全體共有人同意，向他人為拋棄時效利益之意思表示 者，依法即非有效（最高法院76年度台上字第2644號裁判意 旨參照）。末按民法第129條第1項第2款所謂之承認，係指 義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言， 雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示 之承認，與單純之沉默不同（最高法院74年度台上字第1053 號裁判意旨參照）。即所謂默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單 純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示 者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號裁判意旨參照）。被告張金盛抗辯：被告張金盛前於91年 10月7日以被證11函催告李宜真、原告李宜勳給付；再於106 年8月15日以被證12函催告原告李宜勳、李岱融、蘇長裕， 經其等默示承認，依民法第129條第1項第2款規定時效重起 算（李宜真於69年6月12日移轉取得系爭土地應有部分3/5； 78年8月1日再移轉登記取得應有部分196/500，合計共取得 系爭土地應有部分496/500。92年10月27日原告李宗翰繼承 取得系爭土地應有部分496/500；97年6月23日原告李宜勳分 割登記取得1296地號土地應有部分6/8；105年8月11日原告 李岱融、蘇長裕取得1296地號土地應有部分各1/8，原告5人 均為被證11催告函中斷時效效力所及。）一節。經核，原告 與被告張金盛對於：張詹笑於75年10月19日死亡，繼承人為 其子女（共3男、4女，含李秀琴、張正仁）；李秀琴於81年 10月31日死亡，繼承人為其子女（共3男1女，含李宜真、原 告李宜勳）等情，未有爭執，可信屬實。按諸前開裁判意旨 ，所謂「承認」（不問明示或默示）自需張詹笑之全體繼承 人及張正仁（債務人）對被告張金盛（債權人）表示認識其 權利之存在，始得謂承認。觀諸被告張金盛提出被證11函， 受件者既僅李宜真及原告李宜勳，未包含張正仁及張詹笑其 餘繼承人，不問其等收受被證11函後未予置理之舉措是否可 屬默示承認，對張詹笑之全體繼承人及張正仁亦均不發生民
法第129條第1項第2款承認之效力。即被告張金盛抗辯：被 證10確認書所載債權時效，於91年10月7日因李宜真、原告 李宜勳承認結果時效中斷云云，並無可採。併被證12函既於 95年5月3日15年請求權時效屆至後才為通知，通知對象也非 張詹笑之全體繼承人及張正仁，自然也不生債務人對債權人 拋棄時效利益之效果。
㈤況按保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第7 47條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為 ，對於保證人亦生效力。惟此僅以債權人向主債務人所為請 求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條 第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之 行為，既非同法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時 效之行為，對於保證人自不生效力（本院68年台上字第1813 號判例意旨可供參考）。而物上保證人以擔保物為限負「物 之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任 」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證 人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保 證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清 償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人 長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時， 就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定， 即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行 為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中 斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生 效力（最高法院107年度台上字第85號裁判意旨參照）。本 件被告張金盛（債權人）既未向主債務人（即張詹笑之全體 繼承人、張正仁）為發生中斷效力之請求（依民法第130條 規定請求後6個月內未起訴，視為不中斷）、起訴或與起訴 明同一效力之行為，縱債務人確有承認，對於原告（物上保 證人）亦不生時效中斷效力。併被證10確認書所載債權，承 前述，既因被告張金盛迄100年5月3日止，並未行使A抵押權 ，依民法第881條之15規定已不再屬A抵押權擔保範圍。 ㈥綜上所述，A抵押權所擔保之債權，縱如被告張金盛所稱包含 被證10確認書所載債權，亦於79年3月7日因債權讓與之結果 ，被告張金盛不存在；或於100年5月3日因被告張金盛於時 效消滅後5年內未行使結果，已不再屬A抵押權擔保範圍。故 而，原告本於民法第767條規定提起本訴請求被告張金盛塗 銷其名下A抵押權登記，為有理由，應予准許。 六、關於B抵押權部分：
㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，
抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項 情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經 15日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。本件B抵押 權未約定確定之期日，依民法第881條之15規定，至遲於原 告對被告王聰賢提起本訴之日起15日已確定一節，為兩造所 不爭執，應屬有據。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號 裁判意旨參照）。原告主張：B抵押權所擔保之債權不存在 一事，為被告王聰賢所否認，自應由其就B抵押權所擔保之 債權存在之積極、利己事實負舉證之責。關此部分，始終未 據被告王聰賢具體說明B抵押權所擔保債權之具體內容，自 難認其抗辯有據。B抵押權既已確定，被告王聰賢又不能舉 證尚有擔保之債權存在，B抵押權自失所附麗。從而，原告 本於繼承法律關係及民法第767條規定請求被告王聰賢就王 秋鳳名下B抵押權辦理繼承登記後，將其塗銷，為有理由， 應予准許。
七、綜上所述，原告本於民法第767條規定請求被告張金盛塗銷 其名下A抵押權登記；本於繼承法律關係及民法第767條規定 請求被告王聰賢就王秋鳳名下B抵押權辦理繼承登記後，將B 抵押權登記塗銷，均為有理由，應予准許。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不 逐一論列說明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
民事第六庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日 書記官 黃曉妏
附表：
共同擔保地號：新北市○○區○○段0000地號（所有權人李宗 翰）、同段1295地號（所有權人徐陳坤）、同 段1296地號（所有權人李共李宜勳、李岱融、 蘇長裕） 編號（登記次序） 內容 1 登記日期：63年7月24日 登記字號：板登字第032954號 權利人：張金盛 登記原因：設定 債權額比例：1/2 擔保債權總金額：最高限額新 臺幣360萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）、違約金、債權人及債務額比例：（空白） 設定權利範圍：全部 設定義務人：張詹笑、張正仁 2 登記日期：73年10月29日 登記字號：樹登字第018963號 權利人：王秋鳳 登記原因：讓與 債權額比例：1/2 擔保債權總金額：最高限額新 臺幣360萬元 存續期間：不定期限 清償日期：依照契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）、違約金、債務人及債務額比例：（空白） 設定權利範圍：全部 設定義務人：張詹笑、張正仁