臺灣新北地方法院民事判決
108年度重訴字第526號
原 告 李輝種
李輝龍
李初惠
李雪美
李雪玲
李雪芳
陳韋澔
共 同
訴訟代理人 曾信嘉律師
複代理人 陳敬如律師
被 告 林金塗
林建博
共 同
訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師
被 告 林積種
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國110年12月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林金塗應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地如附圖所示編號181⑴面積三三點二六平方公尺、182⑴面積九點六四平方公尺、182⑵面積七點八九平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告。
被告林積種坐落於新北市○○區○○段○○○地號土地以收件字號民國四十二年長泰字第０００二二七號設定登記之地上權應予終止。被告林積種應將前項地上權登記予以塗銷。
原告先位其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林金塗負擔百分之八十六、被告林積種負擔百分之十四。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告林金塗如以新臺幣陸佰參拾玖萬玖仟伍佰肆拾元供擔保後，得免為假執行。
原告先位其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請 求之基礎事實同一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，民事訴訟法第256 條、第255 條第1項但書第2 款、第3 款定有明文。原告起訴時先位聲明第1項請求被告林金塗將 坐落新北市○○區○○段000○000 地號土地（下稱181、182地號 土地，並合稱系爭土地）之地上物拆除，將上開土地騰空返 還原告全體；備位聲明第1項請求酌定原告與被告林金塗租 用系爭土地租地建物契約之存續期間為自起訴狀繕本送達翌 日起算2年。嗣於訴訟中，依附圖即新北市三重地政事務所 民國108 年12月13日複丈成果圖所示測量結果，就先位聲明 第1項部分更正為請求被告林金塗應將系爭土地上如附圖編 號181⑴面積33.26平方公尺、182⑴面積9.64平方公尺、182⑵ 面積7.89平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告 （見本院卷一第481頁），並以林建博為前開地上物之房屋 稅納稅義務人，似應取得事實上處分權為由，就先位聲明第 1項、備位聲明第1項均追加林建博為被告（見本院卷一第40 5頁），且因追加被告而將備位聲明第1項租地建屋契約存續 期限延長至111年1月1日止（見本院卷一第482頁、第483頁 ）。經核原告係依實際測量結果而為先位聲明之事實上陳述 補充，不涉及訴之變更，而追加林建博為被告乃基於該地上 物應否拆除或酌定存續期限之同一基礎事實，並就酌定租地 建物存續期限之聲明減縮，均與前開規定相符，應予准許。二、被告林積種經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠先位聲明部分：
⒈原告為系爭土地所有權人，原告之先祖李老獅、李楊扁於日 治時期曾僱用長工種植黃枝花，為體恤渠等工作之辛勞，應 長工要求出借系爭土地予長工自行利用竹木搭建草寮休憩， 至臺灣光復之後，該草寮因經歷多次颱風而有傾倒破損，李 老獅及李楊扁遂同意長工改以磚瓦興建現門牌號碼新北市○○ 區○○街000號房屋（即附圖所示地上物，下稱系爭房屋）， 並自40年後開始以白米之市價收取地租，而有租地建屋契約 （下稱系爭租約）。時至今日，系爭土地由原告繼承取得， 系爭房屋則未辦理保存登記建物，由被告林金塗長年使用且 負責繳納租金，然房屋稅納稅義務人登記為被告林建博，事 實上處分權人似已由被告林建博取得。又原告之先祖與起造
系爭房屋之長工雖未約定租地建屋之期限，惟依最高法院見 解及當事人真意，系爭租約之期限應自光復之初承租當時之 通常使用狀態下，至系爭房屋不堪使用為止。無論是原告先 祖、嗣後繼承系爭土地及出租人地位之共有人或是原告，均 未曾同意承租人改建或補強系爭房屋。系爭房屋係於39年9 月25日初次設戶籍，可見迄今已存續將近70年，而系爭房屋 於59年間為一層磚造、二層木造，然二層木造記載後經畫線 刪除改為磚造，可見二層乃嗣後改建為磚造，現況則又改為 鐵皮，因而不能以系爭房屋現況判斷是否已達不堪使用，應 以原始之一層磚造部分為斷，該部分早已超過磚造房屋耐用 年限25年，且系爭房屋經鑑定後認定屋頂、門窗、外牆面、 隔間內牆面、地坪及天花板皆有更換建材情形，一旦除去前 開更換部分，系爭房屋將無屋頂及天花板供遮風避雨，可認 其原始狀況已達不堪使用，況系爭房屋即便經過整修，經鑑 定後其耐震指標僅34.165，耐震能力尚有疑慮，仍欠缺住宅 使用應有之居住安全，而達不堪使用之情形，故系爭租約有 土地法第103 條第1 款事由，原告亦有以108 年6 月28日10 8 年度典字第44號律師函為終止系爭租約之意思，系爭租約 已告終止，被告林金塗、林建博即無使用系爭土地之權源， 原告自得依民法第455 條、第767 條第1 項規定請求被告林 金塗、林建博拆除系爭房屋，及將土地騰空返還原告全體。 ⒉又181地號土地上有收件字號42年長泰字第000227號設定權利 範圍33.06平方公尺之地上權登記（下稱系爭地上權），乃 被告林積種於42年8月5日以設定之原因取得地上權登記，自 設定迄今已屆66年，因年代久遠其設定目的尚待調查後始能 確定，然181地號土地上有同段226建號建物（下稱226建號 建物）登記，建築完成日期為35年5月1日，卻與系爭地上權 登記同日取得第1次登記，或可推論系爭地上權成立之目的 係為供226建號建物使用，因系爭地上權已逾20年，且226建 號建物屋齡已逾73年，早已超過耐用年限不堪使用，依最高 法院105年度台上字第163號判決意旨，原告無須容任226建 號建物重新為第2次建置，系爭地上權使用目的應不復存在 ，原告爰依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，並依 民法第767條第1項規定請求被告林積種塗銷系爭地上權登記 。
㈡備位聲明部分：
⒈倘若認為原告不得請求被告林金塗、林建博拆除系爭房屋， 參酌系爭租約本屬債權性質，法律為強化此租賃關係，明定 得透過登記使租賃關係轉化為地上權之關係，則如為地上權 登記之租地建屋契約即有民法第833條之1規定適用，為物權
性質之地上權得因此終止，於此情形下，雖無明文規定不定 期租地建屋契約得為相同之處理，然依同類事實應為相同之 處理及舉重明輕之法理，應認得類推適用上開規定。又系爭 房屋現值僅2萬7,400元，且本身亦結構老舊之安全疑慮，並 考量將近2年之存續期間足以供被告林金塗、林建博搬遷及 整頓，故爰請類推適用民法第833條之1規定酌定系爭租約存 續至111年1月1日為止。
⒉倘若認為系爭地上權之目的尚存，不予終止系爭地上權，然 系爭地上權已成立超過66年，即便屋齡70餘年之226建號建 物得透過整修繼續使用，原告仍得請求依民法第833條之1規 定酌定系爭地上權存續期間自起訴狀繕本送達翌日起算為期 2年，並依民法第767條第1項規定請求被告林積種於系爭地 上權存續期間屆滿後，將系爭地上權登記予以塗銷等語。 ㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告林金塗、林建博應將坐落系爭土 地如附圖所示之系爭房屋拆除，將上開土地騰空返還原告。 ⑵如主文第2、3項所示。⑶第⑴項聲明部分，願供擔保，請准 宣告假執行。⒉備位聲明：⑴原告與被告林金塗、林建博間系 爭租約之存續期間至111年1月1日止。⑵被告林積種登記之系 爭地上權存續期間定為自起訴狀繕本送達翌日起算2年。⑶被 告林積種於前項存續期間屆滿後，應將系爭地上權登記予以 塗銷。
二、被告林金塗、林建博則以：
㈠先位聲明部分：
被告林金塗之祖母林張香味與系爭土地當時地主李復禮配偶 為遠親，所以由被告林金塗之祖父林清景跟地主成立系爭租 約，林清景過世後由林張香味繼承，林張香味死亡後由被告 林金塗繼承，當初並未約定系爭房屋不堪使用即應歸還。又 系爭房屋係由被告林金塗繼承而來，因林家男子均早逝，被 告林金塗乃借用被告林建博名義登記房屋稅籍，並規劃日後 過世由被告林建博取得系爭房屋。而系爭房屋屋況仍良好， 更無超過耐用年數許久且實際情形已甚為破舊之情形，且系 爭房屋之耐震能力雖評估為尚有疑慮，然並未認定已達不堪 使用之情形。另系爭租約並未就系爭房屋之加、改建為限制 ，且縱有加、改建之情形，亦與基地租賃之性質無違，且被 告林金塗僅就系爭房屋於10幾年前整修，當時整修至一半， 原告李輝龍前來表示不得升高往上蓋，然就被告林金塗內部 整修包括牆壁重新塗水泥、地板鋪磁磚等情並未提出異議， 被告林金塗所為整修依鑑定報告記載僅為小部分整修，與系 爭租約目的無違，原告及其先祖歷年來收取租金、簽寫收據 時，均親見系爭房屋屋況而未曾異議並繼續收取租金、漲租
，可見原告已有同意之意思，應非不得本諸民法第451條規 定意旨，視為以增改建物不堪使用為期限而成立新的租賃關 係，故系爭房屋乃合法占有系爭土地，原告並無土地法第10 3條規定得收回系爭土地之法定事由，不得請求被告林金塗 、林建博拆除系爭房屋並返還土地等語，資為抗辯。 ㈡備位聲明部分：
租地建屋契約性質屬債權契約，與物權性質之地上權迥異， 且係定有至系爭房屋不堪使用之期限，屬有期限之租約，與 民法第833條之1規定「未定期限之地上權」應不具相似性， 而非能以舉重明輕之法理加以類推適用，法亦無明文規定不 定期租用基地建築房屋之租賃契約亦得為相同之處理，難認 有法律漏洞代填補，亦不得任意類推適用，以免過於侵蝕私 法自治原則而影響社會交易秩序，故原告請求類推適用民法 833條之1規定酌定系爭租約存續期間，應無理由。退萬步言 ，系爭房屋並非破舊不堪使用，亦無類推適用民法833條之1 規定酌定系爭租約存續期間之必要等語，資為抗辯。 ㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保免為假執行。
三、被告林積種經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任 何書狀為聲明、陳述。
四、本院之判斷：
㈠原告對被告林金塗、林建博起訴部分：
原告主張與被告林金塗有系爭租約存在，而系爭房屋已達不 堪使用狀態，系爭租約已經終止，被告林金塗、林建博應拆 除系爭房屋並返還占用土地予原告；倘若認系爭租約尚未終 止，則原告亦請求類推適用民法第833 條之1 規定酌定系爭 租約之存續期限等語，被告林金塗、林建博固未否認系爭房 屋占有系爭土地之事實，然就系爭租約是否已經終止而無權 占有系爭土地，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥 為：先位聲明部分：㈠系爭租約是否已經終止？㈡原告得否請 求被告拆除系爭房屋及返還占用土地？備位聲明部分：系爭 租約得否類推適用民法第833 條之1 規定酌定存續期間？經 查：
⒈按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用 其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的 ，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪 使用時消滅；且租地建屋之契約，如無相反之特約，自可推 定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房屋而為移轉（最高 法院87年度台上字第2475號判決意旨參照）。原告主張其先 祖於日治時期曾與長工訂立系爭租約，同意長工於系爭土地
上建造系爭房屋居住，並向長工收取系爭土地租金等語，被 告林金塗雖自承非長工之後代，而辯稱係因其祖母林張香味 與地主李復禮之配偶為遠親關係，而由其祖父林清景與地主 承租系爭土地興建系爭房屋，並持續繳納租金迄今等語（見 本院卷一第209頁），業據其提出63年至70年、71年、76年 、77年、82年至108年租金繳納收據等件為佐（見本院卷一 第213 頁至第255 頁），原告復未否認有向被告林金塗收取 租金之事實，堪認系爭租約自原告先祖與被告林金塗之祖父 林清景簽訂後，該租賃關係分別由原告、被告林金塗因繼承 而繼受。又系爭租約乃因系爭房屋有使用系爭土地作為基地 之目的而成立，且兩造均未稱系爭租約嗣後訂有明確期限， 揆諸前開說明，應認系爭租約為不定期限之基地租賃，該租 賃關係存續至系爭房屋不堪使用時始告消滅。是以，原告主 張系爭租約業已終止，惟為被告林金塗所否認，自應由原告 就系爭房屋已不堪使用乙節，負舉證之責。
⒉而按所謂房屋不堪使用，係指依社會通常一般人客觀之觀念 ，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之 標準，苟房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已 不堪使用（最高法院95年度台上字第1107號判決意旨參照） 。經原告聲請本院囑託新北市土木技師公會就系爭房屋是否 已達不堪使用為鑑定，鑑定結論略以：系爭房屋為磚造房屋 ，自39年興建迄今，已逾財政部公告「固定資產耐用年數表 」所列耐用年數25年，亦已逾「新北市房屋構造別代號暨折 舊率對照表」所列46年；另依內政部營建署「私有住宅建築 物實施耐震能力評估資訊管理系統」採磚構造建築物分析結 果，磚構造建築耐震指標為34.165，尚有疑慮，並因系爭房 屋之山牆及磚牆最小牆身厚度不符「建築物磚構造及施工規 範」，於強震作用下將影響結構之安全等語，有新北市土木 技師公會110 年5 月7日新北土技字第1100001120號函文檢 送鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可憑。參酌系爭房屋 之房屋稅籍資料雖記載建造完成時間為59年，有新北市政府 稅捐稽徵處三重分處108 年10月14日新北稅重二字第108475 5512號函文檢送系爭房屋現值核計表、房屋標示查丈紀錄及 平面圖在卷可查（見本院卷第177頁至第179頁），惟早於39 年即有初次設籍紀錄，有新北○○○○○○○○108年12月25日新北 重戶字第1084975557號函文檢送戶籍資料在卷可考（見本院 卷第339頁至第360頁），可認系爭房屋至遲於39年間已建造 完成，僅嗣後始完成房屋稅籍登記，則依前開房屋現值核計 表記載系爭房屋為磚造構造，自39年迄至原告於108 年提起 本件訴訟（見原告起訴狀上本院收狀戳章）時，已興建完成
70年，以「新北市房屋構造別代號暨折舊率對照表」所列「 磚石造」耐用年數46年計算，已逾耐用年數達24 年，然系 爭房屋之屋頂、門窗均屬完好，此有現場照片可參（見本院 卷一第433頁、第437頁至第438頁），並非甚為破舊，而系 爭房屋之耐震指標雖有疑慮，但不表示系爭房屋為不堪使用 ，亦經新北市土木技師公會以110 年8 月12日新北土技字第 110000743號函覆明確（見本院卷二第109 頁），故依系爭 鑑定報告不足以認定系爭房屋已達不堪使用之狀態。 ⒊惟按房屋是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通 常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質 結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違 背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院107年度 台上字第815號判決意旨參照）。系爭房屋現況雖未達不堪 使用，然系爭房屋完成建造時之屋頂為台瓦、木門窗，此觀 系爭房屋之房屋標示查丈紀錄可知（見本院卷一第179頁） ，而系爭房屋現今已為鐵皮浪板及矽酸鈣板屋頂、鋁門窗， 有更換建材情形（見系爭鑑定報告第3頁至第4 頁），故系 爭房屋之屋頂、門窗並非系爭租約成立時狀態，應屬明確， 則依前開說明，若系爭房屋之建材變更並非經原告或原告前 手之同意，自不得以變更後狀態作為系爭房屋是否已不堪使 用之依據。而查：
⑴被告林金塗聲請傳喚新北市三重區長江里里長唐明聰到庭作 證，證人唐明聰並於本院證稱：88年年初被告林金塗來找我 ，說地主不租他，我跟他一起去找當時住在三和路2段28號 大樓的地主李復禮，李復禮說被告林金塗他們沒有繳租金， 我跟李復禮說等一下我回家拿錢，並拿了10萬元過去，李復 禮拿走6萬多元，去李復禮家之前，被告林金塗有拜託我跟 李復禮說他家屋頂會漏水，是否可以讓他屋頂做整修，我有 跟李復禮提這件事，李復禮說可以但不可以往上做增建，也 不可以整個打掉重蓋，當時被告林金塗家是二樓，大約是88 年夏天被告林金塗開始整修，裡面結構都沒有動，外牆貼磁 磚，內牆用水泥塗過，舊的屋頂鐵皮拆掉再重新搭新的等語 （見本院卷二第246頁、第247頁）。經核證人唐明聰與原告 、被告林金塗並無恩怨仇隙，衡情並無甘冒偽證罪之風險而 為不實陳述之必要，且證人唐明聰證稱其代被告林金塗一次 繳納積欠之租金6萬餘元，亦與被告林金塗提出由李復禮蓋 章簽收86年至88年間租金共計6萬3,000元之收據內容相吻合 （見本院卷一第233頁），堪認證人唐明聰前開證述內容應 非虛妄。原告雖稱證人唐明聰曾與其他承租戶於109年2月26 日一同召開記者會控訴原告，其立場已有偏頗云云，並提出
網路新聞為佐（見本院卷二第273頁至第274頁）。然證人唐 明聰既為當地里長，其陪同當地居民即承租戶表達心聲，乃 屬合理之選民服務範圍，且觀諸前開網路新聞報導內容所涉 房屋係位於「龍濱路43巷」內，並未包括未於「長壽街」之 系爭房屋在內，兩者情況不同，自不得據此逕認證人唐明聰 亦有為被告林金塗控訴原告之情事，故原告前開主張，尚無 可採。
⑵然參酌證人唐明聰之證詞可認當時地主李復禮同意被告林金 塗整修之緣由，乃為使被告林金塗得以修復屋頂漏水問題而 已，李復禮並強調不可打掉重蓋，即係明確表示系爭房屋不 得有全面更新建材之情形，惟被告林金塗於88年夏天所為屋 頂整修係將舊屋頂鐵皮拆除再更換新的鐵皮，亦為證人唐明 聰證述明確，如前所述，故被告林金塗於88年間所為屋頂整 修方法，顯已逸脫地主李復禮同意之範圍，難謂係得地主同 意下所為。況系爭房屋原始建材為台瓦屋頂，而被告林金塗 於88年夏天整修時，原有舊屋頂已係鐵皮材質，可見系爭房 屋於88年之前即已將舊有屋頂拆除更新為鐵皮，被告林金塗 復未能舉證其徵得李復禮整修屋頂之前，曾經地主同意將台 瓦屋頂更換為鐵皮，自無從認定被告林金塗於88年夏天將舊 有鐵皮屋頂拆除更換新的鐵皮，仍係經地主同意所為之整修 。至於被告林金塗雖又辯稱其之後整修到一半，原告李輝龍 曾前來表示不得升高往上蓋，但對其內部整修沒有意見，其 整修有得到原告李輝龍同意云云，然此為原告李輝龍所否認 （見本院卷一第150頁），且縱認屬實，充其量亦僅限於內 部整修，而未包括屋頂拆除更換新的鐵皮，仍無從為有利於 被告林金塗之認定。
⑶另原告雖不否認其及先祖自60年間起即向被告林金塗及其祖 父母收取租金迄至108年，系爭房屋屋頂於此期間已經過整 修，然參酌系爭租約租金為每年收取1 次，且原告主張租金 通常係由被告林金塗之配偶拿至原告李輝龍住處繳納（見本 院卷一第465頁），被告林金塗就此亦未有反對之陳述（見 本院卷一第472頁），自難認原告或其先祖收取租金時已知 悉系爭房屋之屋頂有更換成鐵皮，抑或將舊鐵皮拆除更換新 鐵皮，而有默示同意被告林金塗更換系爭房屋屋頂建材，並 以屋頂更新後之房屋成立新租約之意思表示。又系爭租約並 非單純基地租賃，而係為供被告林金塗祖父林清景建造房屋 之租地建屋契約，被告林金塗就系爭房屋之整修將影響系爭 租約存續期間，該整修若未經原告或其先祖之同意，自已逾 越系爭租約成立之目的。此外，被告林金塗復未能舉證原告 或其先祖有同意其更換系爭房屋屋頂建材之事實，故其辯稱
該屋頂變更係經原告或原告先祖同意，或系爭房屋屋頂有更 新建材情形與系爭租約性質無違，或以屋頂整修後房屋成立 新租約云云，應無可採。是以，系爭房屋既有將台瓦屋頂更 換為鐵皮，且再次將舊鐵皮拆除更換新鐵皮，可見原有屋頂 已屬破舊而需更新，且於更新過程中自需將原始台瓦或舊鐵 皮屋頂全數拆除，方得以新鐵皮覆蓋，則於原始台瓦或舊鐵 皮屋頂拆除後、尚未覆蓋新鐵皮屋頂前，系爭房屋因缺少屋 頂結構自無法供人居住使用，而達不堪使用之狀態，系爭租 約於斯時即已告終止，原告與被告林金塗間之租賃關係已經 消滅，故原告主張系爭租約業已終止，為屬有據。 ⒋原告得請求被告林金塗拆除系爭房屋並返還占用土地： ⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；承租人於租賃關係終 止後，應返還租賃物，民法第767 條第1 項前段、中段、第 455 條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還土 地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無 權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實 無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。 ⑵原告與被告林金塗間系爭租約業已終止，如前所述，且原告 為系爭土地之所有權人，系爭房屋占有系爭土地如附圖所示 181⑴部分面積共33.26平方公尺、182⑴部分面積9.64平方公 尺、182⑵面積7.89平方公尺，有系爭土地第三類謄本、新北 市三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第 43頁至第45頁、第49頁至第50頁、第383頁），而被告金塗 自承為系爭房屋事實上處分權人，僅係借用被告林建博名義 登記房屋稅籍（見本院卷一第493頁），並就系爭房屋有整 修、繳納租金等管理使用行為，堪認被告林金塗確為系爭房 屋之事實上處分權人，被告林金塗並未抗辯系爭房屋占有系 爭土地乃基於系爭租約以外之占有權源，則被告林金塗於系 爭租約終止後已無權占有系爭土地，且亦負有返還租賃物即 系爭房屋坐落系爭土地部分予原告之義務，故原告依民法第 767 條第1 項前段、中段、第455 條前段規定，請求被告林 金塗拆除系爭土地上如附圖181⑴部分面積共33.26平方公尺 、182⑴部分面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺所示 之系爭房屋，將上開土地騰空返還原告，即屬有據。而被告 林建博為被告林金塗之子，並非系爭房屋之真正事實上處分 權人，僅為被告林金塗之占有輔助人，故原告併請求被告林 建博拆除系爭房屋並將占有土地返還原告，應屬無據。 ㈡原告對被告林積種起訴部分：
⒈原告主張181地號土地登記有被告林積種之系爭地上權，且22 6建號建物坐落基地包括181地號土地，226建號建物第一次 登記與系爭地上權設定日期均為42年8月5日等情，業據其提 出181地號土地之第一類謄本、226建號建物第二類謄本等件 為佐（見本院卷一第47頁、第59頁至第60頁），且有新北市 三重地政事務所108年9月3日新北重地籍字第1085446246號 、新北重地資字第1085446243號函文檢送系爭地上權之登記 申請書、226建號建物建築改良物情形填報表、建築改良物 登記簿、公務用謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷一第95 頁至第117頁），經核無訛，而被告林積種就此未提出任何 聲明或陳述，堪信原告主張之事實為真正。
⒉按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。系 爭地上權申請登記時所載存續日期為「無定」（見本院卷一 第99頁、第105頁），即未定有存續期限，且設定日期與226 建號建物完成第一次登記日期相同，可認系爭地上權成立目 的應係為供被告林積種興建226建號房屋，而酌以系爭地上 權自42年8月5日登記迄今已逾60年，被告林積種並於68年12 月15日出境，戶籍登記於97年9月25日遭遷出，現遷移不明 等情，有被告林積種之戶籍除戶謄本、中華郵政股份有限公 司宜蘭郵局109年1月22日宜郵字第1099500085號函覆在卷可 憑（見本院卷一第121頁、第369頁），且181地號土地上除 有系爭房屋外，其餘乃系爭房屋門前巷道，並未見有其他房 屋坐落其上，亦可比對現場照片及附圖後得知（見本院卷一 第383頁、第433頁、第435頁至第436頁），堪認226建號建 物應已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在，縱認226建 號建物尚未滅失，被告林積種已出境多年而行方不明，亦無 實際行使系爭地上權之事實，為發揮181地號土地之經濟效 用，系爭地上權應無再予繼續存在之必要，故原告依前開規 定請求終止系爭地上權，為屬有據。
⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭地 上權應予終止，則於終止後，181地號土地仍登記系爭地上 權，對原告之所有權即有所妨害，故原告據此一併請求被告 林積種應將系爭地上權登記予以塗銷，亦屬有據。五、綜上所述，原告與被告林金塗間之系爭租約已經終止，被告 林金塗應返還系爭土地予原告，且原告為系爭土地之所有權
人，被告林金塗所有系爭房屋無權占有系爭土地如附圖181⑴ 部分面積共33.26平方公尺、182⑴部分面積9.64平方公尺、1 82⑵面積7.89平方公尺所示。又系爭地上權之存續期限超過2 0年且成立目的已不存在而應予終止。從而，原告依民法第7 67 條第1項前段、中段、第455 條前段規定，請求被告林金 塗拆除系爭土地如附圖181⑴部分面積共33.26平方公尺、182 ⑴部分面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺所示系爭 房屋，並將上開土地騰空返還原告，暨請求終止系爭地上權 ，並請求被告林積種塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應 予准許。至於原告就被告林建博請求部分則無理由，應予駁 回。又原告先位之訴既經認部分有理由，其備位聲明部分即 無庸再予審酌，附此敘明。另原告、被告林金塗均陳明願供 擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定 相當擔保金額後准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390 條 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 民事第四庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 書記官 李瑞芝