臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴緝字第79號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳益萱
選任辯護人 馬中琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第34131號），本院判決如下：
主 文
陳益萱犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年。扣案HUAWEI手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重總計陸佰貳拾陸點肆柒公克）均沒收銷燬。 事 實
一、陳益萱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的 犯意，於民國107年10月26日前2週的某日，在新北市中和區 某日租套房，向「小聶」（真實姓名、年籍不詳）取得第二 級毒品甲基安非他命1包（毛重約700至750公克），並約定 日後支付新臺幣（下同）48萬元。陳益萱為尋找銷售毒品管 道，再於107 年10月25日20時，邀約夏振彬（經檢察官為不 起訴處分）前往新北市○○區○○路0 段00號麥當勞地下1 樓（ 下稱土城麥當勞），向夏振彬詢問是否能介紹毒品買家，當 場遭夏振彬拒絕而未遂。
二、嗣因陳益萱於土城麥當勞，欲空出雙手取餐，遂請託夏振彬 同行友人林國醴（因過失寄藏禁藥罪經本院判處有期徒刑3 月）保管所攜帶第二級毒品甲基安非他命1包，並於如廁時 帶往洗手間。警方因掌握販賣毒品情資，於107 年10月25日 20時40分，前往土城麥當勞查緝，當場在廁所扣得林國醴所 保管與情急之下不慎掉落於馬桶內的第二級毒品甲基安非他 命各1 包（驗前淨重總計：628.56公克；驗餘淨重總計：62 6.47公克）而查獲。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告陳益萱與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述 ，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第85頁至第88頁） ，也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院
審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認 為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159 條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供 述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得， 按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證 據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
被告已經於警詢、偵查、準備程序與審理對於以上犯罪事實 坦承不諱（偵卷第13頁至第17頁、第19 頁至第22 頁、第13 5頁至第139頁；本院卷第84頁、第139頁），與證人夏振彬 、林國醴於警詢、偵查證述大致相符（偵卷第31頁至第35頁 、第45頁至第48頁、第139 頁至第147 頁），並有自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、內 政部警政署刑事警察局鑑定書各1 份、照片5 張（偵卷第69 頁至第75頁、第79頁至第83頁、第191 頁至第192 頁；本院 卷第127頁）與扣案HUAWEI手機1 支（含SIM卡1張）、第二 級毒品甲基安非他命2包可資佐證，足以認為被告具任意性 的自白與事實符合，應屬可信。因此，本案事證明確，被告 犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：
被告行為後，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較的結果，修正後規 定比較不利於被告（提高有期徒刑、得併科罰金的上限）， 應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前的規定。二、本案論罪法條：
（一）行為人意圖營利購入毒品後，在尚未尋找買主前，即被警 方查獲，因為尚未對外銷售或行銷，難以認為行為人意圖 營利而購入毒品的行為，與販賣毒品罪的構成要件實現存 在必要關聯性，不屬於著手販賣毒品的行為，應該只有成 立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第486 1 號判決意旨參照）。以這樣的見解反面推論，若行為人 透過通訊設備或是以親自面談的方式，開始對外銷售，嘗 試尋找買主進行看貨、議價的行為，屬於販賣毒品行為的 具體實現，並且足以對於販賣毒品罪所要保護的國民身心 健康法益形成直接危險，已經構成販賣毒品罪的「著手」
。
（二）被告於警詢、偵查供稱：是我找夏振彬來土城麥當勞聊天 ，因為我手上有貨，所以想跟夏振彬聊一下現在的行情， 或者是看看有沒有買家可以介紹，但被夏振彬拒絕等語（ 偵卷第21頁、第135頁），又於準備程序供稱：我把毒品 帶出門是想要向夏振彬詢問市場價格，在電話中向夏振彬 暗示想要詢問毒品價格等語（本院卷第84頁），可以認為 被告以電話邀約證人夏振彬至土城麥當勞時，已經展開具 體的「訪價」行動，甚至希望透過證人夏振彬得到買主資 訊，屬於販賣毒品的「著手」行為，只是因為被證人夏振 彬拒絕而不成功，因此被告行為所構成的犯罪是修正前毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未 遂罪。
（三）被告著手於販賣第二級毒品之前，意圖販賣而持有第二級 毒品的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外 論罪。
三、變更起訴法條的說明：
檢察官固然認為被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意 圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，但是被告已經「著手」於販 賣第二級毒品的行為，才被警方查獲，並非只是意圖販賣而 持有第二級毒品而已。兩者涉及的毒品客體相同（同一包毒 品），又有高度、低度行為階段的關係，基本社會事實應屬 同一，並不會發生混淆或誤認的情況，本院已經當庭告知檢 察官、被告與辯護人變更後的罪名（本院卷第139頁），沒 有妨害被告防禦權的行使，也不會對檢察官造成突襲，因此 依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。四、被告構成「累犯」，應加重處罰：
（一）被告之前因為違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度簡字第3718號判決處有期徒刑3 月確定，並於107 年 2 月27日入監執行後，於107 年5 月11日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證（本院 卷第34頁至第35頁）。
（二）被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪，構成累犯，時間間隔非常短暫（大約只有半年）， 而且前案也是毒品相關案件，被告主觀上對於毒品類型的 犯罪具有特別惡性，刑罰反應力明顯薄弱，如果因此加重 被告的處罰，並不會導致「罪刑不相當」的結果（司法院 釋字第775 號解釋意旨參照），因此依刑法第47條第1 項 規定，加重被告的處罰（法定刑中無期徒刑部分不得加重 ）。
五、刑罰減輕事由：
（一）被告實際上並未因為售出第二級毒品而獲利，屬於未遂犯 ，所造成的損害相較於既遂犯是比較輕微的，依刑法第25 條第2 項規定，減輕被告的處罰。
（二）被告可以因為「偵審自白」的規定減輕處罰： 1.被告行為後，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項於10 9 年7 月15日開始施行，該條項原規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」經比較的結果，修正後規定比較不利 於被告（要求「歷次審判」都必須自白，過去只須於審判 中曾經自白即可減刑），應依刑法第2 條第1 項前段的規 定，適用修正前的規定。
2.被告始終坦承全部的犯罪事實，並且於偵查、審理階段都 自白犯罪，可以依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕被告的處罰。
（三）辯護人固然主張：被告在土城麥當勞，僅因警方趨前，即 主動告知持有第二級毒品，並告知警方毒品在林國醴保管 中，因而查獲林國醴，應符合刑法第62條前段、毒品危害 防制條例第17條第1項的減輕事由。又被告犯罪情節輕微 ，有情輕法重的情況，應可適用刑法第59條酌減其刑的規 定等語，然而：
1.因為警方接獲情資，指證被告販賣毒品，遂對被告實施跟 監蒐證，等待適當時機進行盤查，有職務報告1份在卷可 證（本院卷第127頁），足以認為有偵查權限的警員在查 獲被告以前，便已經具體掌握、合理懷疑被告販賣毒品的 行為，否則不會無緣無故前往土城麥當勞埋伏，尤其那個 地方（地下室）並非警員一般會執行巡邏勤務的地點，被 告的犯罪早已被「發覺」，不符合刑法第62條前段的自首 規定。
2.毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品「來源」，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告的毒品來源為「小 聶」，並非證人林國醴，即便被告告知警方毒品的「去向 」，也難以適用該規定減輕被告的處罰。
3.犯罪情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固然有明文規定，然而所謂「顯 可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以 引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫 恕的情形而言。被告雖然最終沒有成功將毒品售出，但這
是因為警方及時查緝的結果，而且被告過去曾經因為販賣 毒品被法院判處罪刑，顯然不知悔改，更何況被告預計販 售的毒品重量至少600公克，不算少數，適用上述減刑事 由以後，刑度已經大幅度減少，並無情輕法重的情況，應 該沒有適用刑法第59條規定的餘地。
（四）本案依刑法第71條第1項規定，先加重後，再減輕，並因 為被告有多數可以減輕處罰規定的適用，依刑法第70條規 定，遞減之。
六、審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視 國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級 毒品，危害社會治安與他人健康，實在應該加以譴責，幸好 毒品沒有順利賣出，造成的危害相對比較輕微，而且被告始 終坦承犯行，對於司法資源有相當程度的節省。又考量被告 有不構成累犯的販賣、施用毒品前科，於準備程序說自己高 職畢業的智識程度，入監前從事廚師工作，收入約2萬5,000 元，獨居的家庭經濟生活狀況，預計販賣的毒品數量至少6 00公克，不算少數，經法院發佈通緝以後才到庭接受審判的 犯後態度等一切因素，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案HUAWEI手機1 支（含SIM卡1張）應沒收：（一）犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。
（二）被告於準備程序供稱：我用電話跟證人夏振彬聯絡，在電 話裡面就有向證人夏振彬暗示要詢問毒品的價格等語（本 院卷第84頁），可以確認扣案HUAWEI手機1 支（含SIM卡1 張）為被告所有，而且屬於被告著手販賣第二級毒品行為 （開始訪價）的工具，應該依據毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收。
二、扣案第二級毒品甲基安非他命2 包均應沒收銷燬：（一）扣案淡黃色晶體2 包，經鑑驗後都檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，驗餘淨重總計為626.47公克【602.36公克（ 編號1 驗餘淨重）＋24.2公克（編號2-1 、2-2 驗餘總淨 重）－0.09公克（編號2 鑑定使用數量）＝626.47公克】， 有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可佐（偵卷第 191 頁至第192 頁）。
（二）這2包甲基安非他命是被告來不及售出所持有的第二級毒 品，都應該按照毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬；又盛裝毒品的包
裝袋，因為包覆毒品留有毒品的殘渣，難以完全析離，應 該整體視為毒品的一部分，一併宣告沒收銷燬；至於鑑驗 用罄的部分，因為已經滅失，即不再為沒收銷燬的諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官劉新耀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 蔡慧雯
法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王道欣
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。