臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第942號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邵李彥
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第19286號），本院判決如下：
主 文
邵李彥犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑1年6月。扣案之附表一編號1、3至7、10、12所示物品均沒收；附表一編號8所示大麻植株均沒收銷燬。又犯持有大麻種子罪，累犯，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。扣案之附表一編號13所示大麻種子均沒收銷燬。
事 實
一、邵李彥基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國 110年4月3日徐聖傑為警緝獲時起至同年月26日11時28分許 遭警查獲時止，在徐聖傑及其配偶盧宥丞所承租之新北市○○ 區○○路000巷00號6樓房屋，使用附表一編號12所示手機內建 之即時通訊軟體「Messenger」詢問徐聖傑配偶盧宥丞栽種 大麻植株之方法，並應用徐聖傑教導之栽種大麻植株之知識 ，進而以附表一編號1、3至7、10所示物品調節光照、觀測 及控制溫度與濕度、施肥以提供大麻植株生長所需二氧化碳 及調整土壤酸鹼值、定期澆水之方式栽種附表一編號8所示 大麻植株，以待日後製造大麻煙草供施用。
二、邵李彥基於持有大麻種子之犯意，於110年4月3日徐聖傑為 警緝獲時起至同年月26日11時28分許遭警查獲時止，因受徐 聖傑委託而保管附表一編號13所示大麻種子，並將之藏放在 上址房屋，而以此方式持有之。
理 由
壹、有罪部分
一、本院審理範圍部分
按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實 範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院 在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法 律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按 刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定 起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使訴訟防禦權
之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪 構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯 罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，縱然記載未詳或稍 有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡 略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（參最 高法院108年度台上字第59號刑事判決意旨）。經查，觀諸 本案起訴書犯罪事實欄：「邵李彥基於製造第二級毒品大麻 之犯意，自110年4月初某日起，在新北市○○區○○路000巷00 號6樓居處，使用照明燈、鋁箔紙等物搭設栽種大麻之環境 ，以盆栽非法栽種大麻，俟大麻成熟後將其採收、乾燥成可 供施用之大麻成品。嗣經警於110年4月26日11時28分許，持 法院之搜索票至上址處所執行搜索，當場查獲並扣得大麻植 株21盆、乾燥大麻1包(驗餘淨重42.94公克)、大麻種子1包( 驗餘淨重：7公克)、吸食器1組、燈具4組、溫溼度計1台、 定時器1台、PH值測試器1台、肥料1包、培養土1包、鋁箔紙 5包、鑰匙2支、手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)等 物」之記載可知，本案起訴書犯罪事實欄僅略載被告邵李彥 栽種大麻植株之行為，且未詳載被告持有大麻種子行為，又 起訴書所載法條未記載毒品危害防制條例第12條第2項之意 圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、同條例第14條第4項之持 有大麻種子罪。然被告栽種大麻植株及持有大麻種子之行為 既經記載於本案起訴書犯罪事實欄，揆諸上開判決意旨，本 院自應依職權認定此等行為之事實及適用法律，不得以起訴 書內容簡略而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。二、證據能力部分
(一)本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證 據能力（見本院110年度訴字第942號卷<下稱本院卷>第85、 132頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能 力。
(二)本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第132 頁），堪認亦均有證據能力。
三、實體部分
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭事實，業據被告於本院審理時自白在卷（見本院卷第16 0頁），核與證人徐聖傑於本院審理時之證詞相符（見本院
卷第134-135、139-140、142-143、145頁），並有本院110 年度聲搜字第000660號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲現場及扣案物照片、被告與盧宥丞（暱稱：「Br ead Steamed」）於「Messenger」之文字訊息畫面照片、現 場勘察報告在卷可查（見110年度偵字第19286號卷<下稱偵 卷>第23、25-26、27-28、37-39、41-46、117-182頁），復 有附表一編號1、3至7、10、12、13所示物品扣案為憑，其 中編號8、13所示物品經送鑑驗後，均檢出含第二級毒品大 麻成分，有附表二編號1、2、4所示鑑定書在卷可按。綜上 所述，被告前開任意性自白與事實相符，可堪採信。本案事 證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。(二)論罪科刑之理由
1、論罪部分
(1)按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、 施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行 為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未 遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主 觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行 為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂 （參最高法院101年度台上字第2631號刑事判決意旨）。查 被告以事實欄一所示調光、控溫及濕度、施肥、灌溉實施大 麻植株之栽種，且依卷附之附表一編號8所示大麻植株照片 （見偵卷第138-139頁），被告栽種之大麻顯已出苗，依前 開判決意旨，核被告於事實欄一之所為，係犯毒品危害防制 條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。 (2)核被告於事實欄二之所為，係犯毒品危害防制條例第14條第 4項之持有大麻種子罪。被告基於單一持有大麻種子之犯意 ，自其取得附表一編號13所示大麻種子時起至為警查獲時止 ，僅有一個持有行為，應屬繼續犯之單純一罪。 (3)被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 2、刑罰加重及減輕事由部分
(1)按釋字775號解釋意旨認刑法第47條第1項累犯加重本刑不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則之意旨；且要求法院，在法律修正前：「為避免發生
上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加 重最低本刑之條件，則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理 由書，首先闡明刑罰具有最後手段之特性，應受嚴格之限制 ，且須以罪責為基礎，與罪責相對應，不得超過罪責；繼而 說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限， 應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲 法罪刑相當原則及第23條比例原則無違；復進一步闡釋：因 目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本 刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑 。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞 動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本 刑之結果，仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得為易刑處分 等旨，而有上開解釋文之結論；更特別就涉及累犯要件科刑 資料之處理，指明：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相 當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑 等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充 分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量 定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」 。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之 衝突關係。參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑 相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所 有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原 則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別 揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣 槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違 法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條 例第8 第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰， 縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲 法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違 憲等旨）。況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑 法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑 ，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由 之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最 低本刑；而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由 之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最 低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。可 見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定 所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正 當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修
法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形 ，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意 旨，裁量不予加重，非謂事實審不依刑法第59條之規定酌減 其刑者，即不得依累犯規定加重其刑。反之，倘事實審法院 已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之 罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本 刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，亦與上開解釋意旨無 違（參最高法院110年度台上字第4403號刑事判決意旨）。 查被告於108年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 南地方法院以108年度易字第1114號判處有期徒刑5月確定， 嗣於109年2月2日執行完畢出監一情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可考（見本院卷第185頁），被告於有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前 案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、 本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因 加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由 遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是應 依刑法第47條第1項規定，對於被告所犯意圖供製造毒品之 用而栽種大麻罪與持有大麻種子罪，均加重其最低本刑及最 高本刑。
(2)按對於人民受憲法第8條保障人身自由或第15條保護財產權 之限制，不得違反憲法第23條比例原則之要求。其中就刑罰 部分，如涉及對於人民人身自由及財產權之限制，若有個案 處罰過苛時，應設有調節機制，否則即違反憲法上比例原則 之要求，司法院大法官解釋乃創設所謂之「個案處罰顯然過 苛禁止原則」，以資因應（如司法院釋字第669 、775 、77 7、790、796 號解釋）。特別在個案「情節輕微」時，大法 官（憲法法院）在行使違憲審查權、宣告法律違憲時，已從 傳統之單純宣告違憲，或立即失效，乃至於定期失效中所扮 演之「消極立法者」角色，逐漸轉變為「積極立法者」，即 在「立法者消極不作為」時，應採取更多元、更豐富之憲法 解釋途徑以對於法規範為合憲控制。大法官以「積極立法者 」方式為解釋，可分為三種類型：⒈「軟性替代立法」，即 大法官指示後續之立法方向；⒉「補充立法者」，即大法官 提供修法過渡期間暫行之措施；及⒊「剛性替代立法」，即 直接取代立法者地位，頒布措施決定未來之規範內容，或在 限期修法之期限過後，因立法者消極放棄於期限內立法之機 會而未能完成立法，就依照大法官解釋指示方式逕行取代。 司法院釋字第790 號解釋係對於毒品危害防制條例第12條第
2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」闡明「不 論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自 由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑 ，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩 刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。『上開規 定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑 度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由 權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條 比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20 日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節 輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。』 」等語，即係大法官積極採取「剛性替代立法」之最佳模式 。又勾稽本號解釋理由中所稱：「對違法情節輕微之個案（ 例如栽種數量極少且僅供己施用等）」及「其情狀顯可憫恕 者，仍得另依刑法第59條規定酌減其刑，自不待言。」等語 ，對於違法「情節輕微」之個案，自應考慮：⒈栽種規模、 場所、數量、時間之大小、多寡或長短；⒉栽種行為是否為 毒品供應鏈之一環，或僅供己自行施用；⒊有無營利或商業 性；⒋對社會危害程度輕重等因素為決定。且若另有特殊之 環境或情況，在客觀上足以引起一般社會之同情，於本號解 釋公布已逾1年，而依該解釋減輕其刑至二分之一，倘仍嫌 過重時，自得再依刑法第59條規定遞予減輕其刑（參最高法 院110年度台上字第5242號刑事判決意旨）。查： A、被告栽種之大麻植株，數量不多，栽種期間亦僅約3週，時 間尚短，且始終由其培育看照，並未假手他人或流入市面， 對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微，相關機關又迄 未依司法院釋字第790號解釋意旨完成上開條文之修正，本 院自得逕依該解釋意旨，就被告所犯意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪部分，減輕其刑，以符罪刑相當。
B、又同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有 小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自 明顯有別，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依被告之客觀犯行與 主觀惡性加以考量其情狀是否足堪憫恕之處，而適用刑法第 59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。被告意圖製造毒品而栽種大麻之犯罪情節輕微 ，業如前述，與意圖製造毒品牟利而大規模種植之情形迥異
，縱使依司法院釋字第790號解釋意旨，將毒品危害防制條 例第12條第2項之法定刑減輕至二分之一，而判處最低刑度 有期徒刑2年7月（需先依累犯規定加重其刑），猶嫌過重， 此部分確有情輕法重，堪予憫恕之情狀，爰依刑法第59條規 定，就被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，酌 減其刑。
C、至被告持有大麻種子罪部分，其犯罪之動機、目的、手段及 侵害法益程度，並無客觀上足以引起一般同情之情事，且毒 品危害防制條例第14條第4項規定之法定刑為「1年以下有期 徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金」，亦即最輕法定本刑 僅為罰金1千元，刑度不高，法院依個案具體情狀裁量定刑 之審酌空間亦大，實無縱使科以法定最輕刑期仍嫌過重之情 形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。 (3)依上所述，依刑法第70條、第71條規定，對於被告所犯意圖 供製造毒品之用而栽種大麻罪部分先加後遞減其刑，就持有 大麻種子罪部分則加重其刑。
3、科刑部分
爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知大麻對人體之危害 性，竟意圖製造毒品供施用而栽種大麻，並未經許可持有大 麻種子，所為實屬不該，惟犯後業已坦承犯行，且所栽種之 大麻、持有之大麻種子數量均不多，栽種、持有時間亦短， 復未曾交付他人或流入市面，所生危害尚屬輕微，兼衡被告 自承入監前需扶養一名7歲子女之家庭環境、入監前在酒店 工作、月薪約3、4萬元之經濟狀況、高職畢業之教育程度等 一切情狀（見本院卷第161頁），分別量處如主文所示之刑 ，並依刑法第41條第1項規定，就持有大麻種子罪部分諭知 易科罰金之折算標準。
(三)沒收部分
1、扣案之附表一編號8所示大麻植株21盆、編號13所示大麻種 子1包，均經鑑定檢驗出含第二級毒品大麻成分，已如前述 ，且分別與被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、持 有大麻種子罪相關，除因經鑑定用罄外，自應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯上開兩罪之 主文項下宣告沒收銷燬。
2、扣案之附表一編號12所示手機為供被告詢問栽種大麻植株之 方法所用之物，扣案之附表一編號1、3至7、10所示物品則 均為被告實際栽種大麻植株所用之物，業據被告於警詢時供 陳在卷（偵卷第16-17頁），並有前引對話文字訊息畫面照 片在卷可查，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告所犯意圖供製造毒品之用
而栽種大麻罪之主文項下宣告沒收。
3、至附表一編號2、9、11所示物品，因卷內並無證據證明該等 物品與被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪或持有大 麻種子罪有關，故均不予宣告沒收，併此指明。貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品，不得製造，竟基於製造第二級 毒品大麻之犯意，自110年4月初某日起，在新北市○○區○○路 000巷00號6樓居處，使用照明燈、鋁箔紙等物搭設栽種大麻 之環境，以盆栽非法栽種大麻，俟大麻成熟後將其採收、乾 燥成可供施用之大麻成品。嗣經警於110年4月26日11時28分 許，持法院之搜索票至上址處所執行搜索，當場查獲並扣得 大麻植株21盆、乾燥大麻1包(驗餘淨重42.94公克)、大麻種 子1包(驗餘淨重：7公克)、吸食器1組、燈具4組、溫溼度計 1台、定時器1台、PH值測試器1台、肥料1包、培養土1包、 鋁箔紙5包、鑰匙2支、手機1支(含門號0000000000號SIM卡1 張)等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製 造第二級毒品罪嫌云云
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（參最高法院53年台上字第656號、2 9年上字第3105號、76年台上字第4986號刑事判例意旨）。三、公訴意旨認被告涉犯製造第二級毒品罪，無非係以被告於警 詢及偵訊時之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北 市政府警察局刑事警察大隊110年6月18日新北警刑一字第11 04500430號函暨所附法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月 10日調科壹字第11023006450號鑑定書、現場勘察報告暨現 場照片、內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑紋字第110 0046535號鑑定書、新北市政府警察局110年5月19日新北警 鑑字第1100967471號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室 110年7月12日調科壹字第11023006830號鑑定書為其論據。四、訊據被告堅詞否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：我否認
製造第二級毒品大麻等語。辯護人辯護稱：證人徐聖傑已經 證稱扣案之附表一編號9所示乾燥大麻是其所有，又本案並 無其他證據可以證明該乾燥大麻係被告所做成，故實難遽認 被告有製造第二級毒品之犯行等語。
五、經查：
(一)按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故 對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、 清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、 陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工 施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之 行為（參最高法院110年度台上字第6134號刑事判決意旨） 。由上述可知，製造第二級毒品大麻犯行係指行為人著手取 得大麻植株之花、葉、嫩莖後進而使之乾燥之行為，並於大 麻植株之花、葉、嫩莖已乾燥至易於施用之程度時，始為既 遂，倘行為人並無乾燥大麻植株之花、葉、嫩莖之行為，則 行為人實無著手製造第二級毒品大麻之行為，自難逕論以製 造第二級毒品罪之刑責。又製造第二級毒品大麻罪之自白， 自應指行為人對於乾燥大麻植株之花、葉、嫩莖之行為為肯 認之陳述，始得認為有製造第二級毒品大麻之自白。(二)警方於110年4月26日15時許，在被告當時位在新北市○○區○○ 路000巷00號6樓之居處，持本院搜索票搜索查扣附表一所示 物品，其中編號9所示物品經送鑑驗後，檢出含第二級毒品 大麻成分等情，業據被告於警詢及偵訊時供認在卷（見偵卷 第16頁、第67頁），並有前引搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、現場勘察報告、扣押 物品照片、附表二編號3所示鑑定書（即公訴意旨所稱法務 部調查局濫用藥物實驗室110年7月12日調科壹字第11023006 830號鑑定書，所在卷頁如附表二編號3所示）在卷可證。是 前揭事實僅能證明被告持有附表一所示物品（包括編號9所 示乾燥大麻）之事實，然尚難依此驟認被告有乾燥大麻植株 之花、葉、嫩莖之製造第二級毒品大麻犯行。
(三)被告於警詢中係供稱：大麻植株都是由我照護，我要定期澆 水、施肥，水要PH6.0左右等語（見偵卷第18頁）；嗣於偵 訊時仍稱：我從4月初開始就在查獲地（即新北市○○區○○路0 00巷00號6樓）照護大麻，我有澆水等詞（見偵卷第68頁） 。顯見被告於偵查中均未坦認其有乾燥大麻植株之花、葉、 嫩莖之製造第二級毒品大麻犯行，難認被告於偵查中已就製
造第二級毒品犯罪事實為自白，公訴意旨認被告於偵查中已 自白此部分犯罪事實云云，容有誤會。
(四)卷附新北市政府警察局刑事警察大隊110年6月18日新北警刑 一字第1104500430號函暨所附法務部調查局濫用藥物實驗室 110年6月10日調科壹字第11023006450號鑑定書（見偵卷第1 13-115頁）即為附表二編號1、2所示鑑定書僅能證明被告持 有之附表一編號8所示植株含有大麻成分而確屬大麻植株， 而無法依此遽認被告有乾燥大麻植株之花、葉、嫩莖之製造 第二級毒品大麻犯行；復觀之卷附新北市政府警察局110年5 月19日新北警鑑字第1100967471號鑑定書、內政部警政署刑 事警察局110年5月4日刑紋字第1100046535號鑑定書（見偵 卷第159-160、161-164頁），前者係記載：附表一編號2所 示吸食器、在被告前揭居處所扣得之煙蒂及玻璃罐均有檢出 同一男性之DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相同等語， 後者則載明：在被告前揭居處所扣得之玻璃罐所採集之指紋 與內政部警政署刑事警察局檔存之證人徐聖傑指紋卡之右環 指指紋相符，因煙蒂及玻璃罐均非屬可供乾燥大麻植株之花 、葉、嫩莖之工具，故縱使在這兩項物品分別檢出被告之DN A、證人徐聖傑之指紋而認定被告與證人徐聖傑的身體、右 手曾經碰過這兩項物品，但亦難據此逕認被告有乾燥大麻植 株之花、葉、嫩莖之製造第二級毒品大麻犯行。(五)公訴人雖論告稱：本案扣得附表一編號9所示乾燥大麻，參 以證人徐聖傑證述其並未將其承租之新北市○○區○○路000巷0 0號6樓房屋借給別人住，且自己沒有烘乾大麻，足證被告應 該就是烘乾大麻之人云云。然公訴人前揭論告能夠成立之前 提事實是附表一編號9所示乾燥大麻係由住在新北市○○區○○ 路000巷00號6樓房屋之人所乾燥完成，但是公訴人並未提出 任何證據證明上開前提事實，則在無法排除附表一編號9所 示乾燥大麻之來源有其他可能性（例如被告所購買、他人所 寄放）之情況下，公訴人前揭論告所稱，自難遽採為不利被 告之認定。
六、綜上所述，公訴人所舉各項事證尚不足使本院確信被告有公 訴意旨所指之毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒 品犯行，自不得遽以該罪責相繩。此外，公訴人並未提出其 他積極證據足資證明被告有何此犯行，揆諸前開說明，自屬 犯罪不能證明，基於無罪推定原則，原應為無罪之諭知，惟 此部分如若成罪，與前述本院認定有罪之意圖供製造毒品之 用而栽種大麻罪成立吸收犯之實質上一罪，爰不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日附錄法條：
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條第4項：
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
【附表一】
編號 扣案物品 數量 現場勘察報告照片編號及所在卷頁 保管機關及字號 1 燈具 4組 照片17（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19286號卷第135頁） 本院110年度刑保管字第47號 2 吸食器 1組 照片18（見同上偵卷第135頁） 同上 3 溫濕度計 1臺 照片19（見同上偵卷第136頁） 同上 4 定時器 1臺 照片20（見同上偵卷第136頁） 同上 5 PH值測試器 1臺 照片21（見同上偵卷第137頁） 同上 6 肥料 1包 照片22（見同上偵卷第137頁） 同上 7 培養土 1包 照片23（見同上偵卷第138頁） 同上 8 大麻植株（業經員警依刑事訴訟法第141條第1項規定，風乾成乾燥大麻以利保管，參偵卷第187頁之員警職務報告） 21盆 照片25（見同上偵卷第139頁） 同上（現由法務部調查局保管之，未隨案移送） 9 乾燥大麻 1包 照片26（見同上偵卷第139頁） 同上（現由法務部調查局保管，未隨案移送） 10 鋁箔紙 5包 照片27（見同上偵卷第140頁） 同上 11 鑰匙 2支 照片27（見同上偵卷第140頁） 同上 12 手機（廠牌：Infocus，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 照片28（見同上偵卷第140頁） 臺灣新北地方檢察署110年度紅保字第04557號 13 大麻種子 1包 照片28（見同上偵卷第140頁） 本院110年度刑保管字第47號（現由法務部調查局保管，未隨案移送） 【附表二】
編號 扣案物外觀 數量 驗前總毛重 驗前總淨重 驗後總淨重 鑑驗結果 鑑定書 1 煙草（即附表一編號8所示大麻植株風乾後之乾燥大麻） 1包 97.74公克 83.68公克 83.61公克 含第二級毒品大麻成分 法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月10日調科壹字第11023006450號鑑定書（見110年度偵字第19286號卷第111頁） 2 植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵（即附表一編號8所示大麻植株） 13株 未經秤重 同上 同上 3 煙草（即附表一編號9所示乾燥大麻） 1包 50.48公克 43.00公克 42.94公克 同上 法務部調查局濫用藥物實驗室110年7月12日調科壹字第11023006830號鑑定書（見同上偵卷第183頁） 4 種子，經檢視外觀均與大麻種子一致（即附表一編號13所示大麻種子） 1包 7.56公克 7.22公克 7.00公克 隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中10顆具發芽能力，且含第二級毒品大麻成分 同上