臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第376號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蕭凱恩
選任辯護人 吳俊賢律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第44981號），本院判決如下：
主 文
蕭凱恩犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。又犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2至4所示之物均沒收。
事 實
一、蕭凱恩明知甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不 得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級 毒品之犯意，於109年11月20日2時37分許，在網路遊戲「錢 街」上，以暱稱「法拉利」在「台北糖妹一起執」聊天群組 中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，適桃園市 政府警察局中壢分局文化派出所警員陳奕竹等人執行網路巡 邏發現，遂使用該通訊軟體喬裝毒品買受人與蕭凱恩交談， 雙方談妥以新臺幣（下同）一包300元交易如附表編號1、2 所示含上開第二級、第三級毒品成分之毒品咖啡包22包，並 在新北市○○區○○路00號附近交付毒品咖啡包。嗣蕭凱恩與不 知情之許晉瑋(業經檢察官為不起訴處分確定)依約於109年1 1月25日18時15分許，攜帶毒品咖啡包22包前往上址交付予 警員陳奕竹，為陳奕竹及現場埋伏之警員表明身分而逮捕， 其販賣毒品之行為因而未遂。
二、蕭凱恩與警員陳奕竹上開交易過程中，因陳奕竹使用假鈔佯 為交易，遭蕭凱恩發覺，其遂憤而勒住陳奕竹之脖子並毆打 陳奕竹腹部，經陳奕竹表明身分，蕭凱恩明知陳奕竹係依法 執行職務之公務員，仍基於妨害公務執行之犯意，持續拉扯 、毆打，致陳奕竹受有左手第三手指挫傷等傷害(傷害部分 未據告訴)，以此方式妨害陳奕竹執行職務，嗣經其他警員 制伏蕭凱恩並當場逮捕，並扣得如附表所示之物，而查悉上
情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判 決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證 據者，經檢察官、被告蕭凱恩及其辯護人均同意作為證據（ 見本院卷第200頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無 違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷 內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取 得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由：
㈠事實一部分：
⒈上揭事實一，業據被告坦白承認（見本院卷第314頁），核與 證人即警員陳奕竹於偵訊及審理中之證述大致相符（見偵卷 第203至207頁、本院卷第238至253頁），復有警員與被告於 通訊軟體LINE、錢街ON LINE之對話紀錄擷圖、中壢分局刑 案照片2張在卷可稽（見偵卷第75至91頁、本院卷第285頁） ，復有如附表編號1、2所示之物扣案可證，而如附表編號1 、2所示之物，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲氧基甲基安 非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮成分一節，有內政部警政署刑事警察局109年12月24 日刑鑑字第1098031146號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第215 、216頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信 。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告既係為向佯裝購毒之警員換取金錢交付 毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告 而言應極具風險性，而被告與佯裝購毒之警員間復無密切關 係，且被告警詢時自承：甲基安非他命是綽號牛奶請我的等 語（見偵卷第27頁），足認被告係將無償取得之毒品轉售， 有牟利之意圖及事實。從而，自應認被告所犯係出於營利之 意圖而為之，即屬販賣行為。
⒊辯護人雖為被告辯稱：本案屬於犯意誘發型的誘捕偵查，且 買賣全程均在警員監控下，屬刑法第26條不能未遂等節。惟 查被告係先以暱稱「法拉利」在「台北糖妹一起執」聊天群 組中傳送「有人喜歡喝咖啡的嗎」之販賣毒品訊息，有上開 錢街ON LINE之對話紀錄擷圖在卷可證，故辯護人所辯本案 屬於犯意誘發型的誘捕偵查等節，與事證不符，已有誤會。 至於刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險 者，不罰。係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法 益，且又無危險者而言；而有無侵害法益之危險，應綜合行 為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事 實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認 之因果法則而為判斷；若有侵害法益之危險，而僅因一時、 偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不 能未遂。唯有行為人出於「重大無知」，將本質上不可能達 到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上完全欠 缺危險性之行為，始能受不能未遂評價而邀刑罰之寬容。否 則，若由事後客觀角度觀察，所有未遂行為事實上均不可能 導致結果發生，客觀上亦尚未產生危險，豈非皆可構成不能 犯。查本案被告基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯 意，在遊戲群組內留言對外兜售，並與喬裝買家之警員談妥 交易數量、價金及交易時地，已著手於犯罪之實行，本次僅 因交易對象係喬裝買家之警員，並無實際向被告購買毒品之 真意而屬未遂，然此僅係偶然因素，被告顯非出於「重大無 知」錯認自然因果法則所致，揆諸上揭說明，自難謂為不能 犯，則辯護人上開主張，實不足採。
㈡事實二部分：
上揭事實二部分，訊據被告固坦承於上開時、地，因發現所 收取係假鈔，遂憤而勒住警員陳奕竹之脖子並毆打其腹部， 期間陳奕竹已表明身分，仍持續拉扯、毆打，致其受有左手 第三手指挫傷等事實。惟矢口否認有何妨害公務執行之犯行 ，辯稱：當下我不知道交易對象是警察，因為他沒有穿制服 ，也沒有出示證件，我覺得他不是警察云云。辯護人亦為被 告辯稱：被告主觀上無妨害公務執行之犯意等節。經查： ⒈被告發現所收取係假鈔，遂憤而勒住警員陳奕竹之脖子並毆 打其腹部，期間陳奕竹已表明身分，被告仍持續拉扯、毆打 ，致其受有左手第三手指挫傷等傷害等情，業據證人陳奕竹 於偵訊及審理中證述明確(見偵卷第203至205頁、本院卷第2 38至253頁)，核與證人即陪同被告前往交易之友人許晉瑋於 警詢及偵查中證述大致相符(見偵卷第48至51、131、132頁) ，並有亞東紀念醫院109年11月25日出具之乙種診斷證明書 在卷可稽(見偵卷第61頁)，亦為被告所不爭執(見本院卷第2 00、201頁)，此部分事實，首堪認定。
⒉按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告 知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之，警 察職權行使法第4條固訂有明文。然該條規定警察行使職權 應著制服、或出示證件表明身分者，係為使人民知悉行使職 權者為警察。故人民對於警察行使職權時有拒絕權之來源， 專指對於行使警察職權者是否為警察生有疑慮為前提，倘警 察行使職權時，人民已確知其身分，自無拒絕之權利。又人 民是否會對行使職權者為警察生有疑慮，尚不得純以被告之 主觀心理因素為據，而應以社會通念、亦即一般人在此情形 下是否可能會對執法者之身分產生疑慮而進行判斷。查證人 許晉瑋於警詢時證稱：一開始我看到喬裝警員與蕭凱恩發生 爭執，我才靠過去幫蕭凱恩，喬裝警員第一次說他是警察時 ，我沒聽清楚，但第二次表明後我有聽到，就馬上收手沒有 幫蕭凱恩等語(見偵卷第49至51頁)。證人陳奕竹於偵查及審 理中證稱：許晉瑋還沒出現，蕭凱恩勒住我頸部，然後徒手 往我腹部打，此時我有跟他口頭表示警察身分，但拉扯情況 下無法出示證件，但蕭凱恩不相信，繼續跟我拉扯跟打鬥， 許晉瑋加入後，我表示警員身分，他就站在原地不動等語( 見偵卷第205頁、本院卷第252頁)。被告於審理中亦供稱： 警員表明自己身分後，我沒有講話，就持續打他等語(見本 院卷第308頁)。經核上開供述可知，警員陳奕竹與被告拉扯 糾纏期間，不只一次表明其身分，被告友人許晉瑋已停止與 警員拉扯之動作。佐以被告於審理中自陳：我與網路上要買 毒品的人說「我生日，不想冒險」就是在敷衍他，冒險就是
譬如出門遇到臨檢還是什麼的等語(見本院卷第309、310頁) ，可知被告於毒品交易前，主觀上已預見攜帶毒品出門可能 遭警察查獲，故即令被告先收受偽鈔，於警員持續表明身分 之情況下，依案發當時之客觀情狀及其主觀之預見，亦應可 得而知偽鈔之交付可能為警員偵查之手段，並因而知悉與其 扭打之陳奕竹係執行職務之警察無訛，而其竟持續毆打拉扯 ，妨害警察合法執行職務，主觀上有妨害公務執行之犯意， 應堪認定。被告及其辯護人所辯，尚無足採。
㈢綜上，本件被告上開事實一、二犯行，罪證明確，堪予認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法第135條第1 項之規定於110 年1 月20日 修正公布，並自同年月22日生效施行。修正前刑法第135條 第1 項原規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫 者，處3 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。」；修 正後則為「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」，是經比較 新舊法之結果，修正後罰金刑已較修正前提高，並無較有利 於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用110 年1 月20日修正前刑法第135 條第1 項之規定處斷。 ㈡罪名:
按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而 加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法 對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為 辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人 贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正 完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告就事實一所示行為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項、第3 項之販 賣第二級、第三級毒品未遂罪；就事實二所示行為，則係犯 修正前刑法第135 條第1 項妨害公務執行罪。 ㈢罪數:
被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為 販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時 觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，應依刑法第55條規定 ，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告於事實一、 二所示行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣加重、減輕事由說明：
⒈被告所犯2罪均為累犯應予加重：
被告前因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確 定，於109年7月31日因徒刑執行完畢出監乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第34、35頁），其 於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之2罪，均為累犯，且考量被告前已因施用毒品案件入監執 行，理應有所警惕，惟竟於執行完畢出監後不到4個月，又 為本案販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，且故意妨害公 務執行，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，如適用 刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰均依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告販賣第二級毒品未遂之減輕事由：
被告於本案事實一所示犯行，雖已著手販賣第二級毒品行為 之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就事實一所示 犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前 開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。末按犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 ，為刑法第59條所明定。按同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院95年台上 字第788號判決意旨參照）。查被告販賣毒品咖啡包未遂之 犯行，雖戕害他人之健康，固值非難，然其所販賣之毒品咖 啡包所含第二級毒品總純質淨重僅約0.08公克，所含第三級 毒品僅有微量(即純度未達1%)，數量甚微，交易金額亦非甚 鉅，被告犯罪情節顯難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒 梟者，抑或供應下游毒品來源之中盤者可等同併論。故縱依 上開規定減輕後，仍有情輕法重之情形，爰就被告販賣第二 級毒品未遂犯行，適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑， 並依刑法第70條及第71條第1項之規定先加重後遞減其刑。 ㈤量刑:
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，助長毒品之 流通與氾濫；又於警員陳奕竹表明警察身分後仍對其施暴， 無視國家公權力，所為均值非難。惟審酌其販賣毒品之金額 、對象人數非鉅，且未流入市面，對於社會治安之危害程度 較為有限；對警員施暴之時間未久、傷勢輕微，兼衡被告之 前科素行（構成累犯之前科除外）、坦承販賣未遂惟否認妨
害公務執行之犯後態度、其各別之犯罪動機、手段、情節， 自陳國中肄業之智識程度，在工地工作，月收入約3萬多元 ，與父親及妹妹同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見 本院卷第314頁），分別量處如主文所示之刑，併就妨害公 務執行部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示毒品咖啡包2包，為本案查獲之第二級 毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬。扣案如附表編號2所示毒品咖啡包20包，內含第三 級毒品成分，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項 規定宣告沒收。又該等毒品之外包裝袋，會有極微量毒品殘 留難以析離，自應視為該等毒品之一部，與所盛裝之毒品併 予沒收銷燬或沒收。
㈡扣案如附表編號3、4所示行動電話各1具，為被告所有，供其 上網刊登販賣毒品訊息及聯繫毒品販賣事宜使用，此據被告 供明在卷（本院卷第307頁），均屬其犯本案犯行所用之物 ，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢至於扣案如附表編號5所示行動電話並非被告所有，無證據證 明與本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 梁家贏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮
中 華 民 國 111 年 2 月 7 日
附表：扣案物一覽表
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 毒品咖啡包2包 現場編號為DE000-0000，其上編號21至22之毒品咖啡包。外觀為黑色包裝袋，驗前總毛重5.86公克、驗前總淨重約4.22公克、驗餘總淨重約3.54公克。隨機抽取編號21鑑定，經檢視內含橘色粉末，檢出第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」(Methoxymethamphetamine、MMA)成分，純度約2%，推估編號21及22均含甲氧基甲基安非他命之驗前總純質淨重約0.08公克。 2 毒品咖啡包20包 現場編號為DE000-0000，其上編號1至20之毒品咖啡包。外觀為紅色包裝袋，驗前總毛重152.08公克、驗前總淨重約125.28公克、驗餘總淨重約124.53公克。隨機抽取編號7鑑定，經檢視內含紫色粉末，檢出微量第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，微量係純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重。 3 IPHONE 6行動電話1具（門號：0000000000；IMEI：000000000000000；SIM：000000000000000） 被告所持有供本案犯罪所用之物（見偵卷第67頁扣押物品目錄表、本院卷第307頁被告於審理時之供述） 4 SAMSUNG GALAXY M11行動電話1具（門號：0000000000；IMEI：000000000000000、000000000000000；SIM：000000000000000、0000000000000） 被告所持有供本案犯罪所用之物（見偵卷第67頁扣押物品目錄表、本院卷第307頁被告於審理時之供述） 5 IPHONE X行動電話1具（門號：0000000000；IMEI：000000000000000；SIM：0000000000000） 許晉瑋所持用，惟無證據證明與本案有關（見偵卷第67頁扣押物品目錄表） 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。