臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第368號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖文宏
選任辯護人 翁健祥律師
被 告 吳宥陞
選任辯護人 楊東鎮法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第17484號、110年度偵字第6795號），本院判決如下
：
主 文
廖文宏共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年捌月。吳宥陞共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號6所示之物沒收。
事 實
一、廖文宏、吳宥陞及王茗毅（另由本院發布通緝中）均明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品，不得販賣，廖文宏、王茗毅竟共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，由廖文宏於民國109年4月25日20 時43分前之當日傍晚某時許，在王茗毅當時位於新北市○○區 ○○路0段000巷0弄0號4樓之居處內，以不詳方式與不詳之購 毒者聯繫，雙方議定由廖文宏以新臺幣（下同）1萬3000元 ，販賣第二級毒品甲基安非他命3包，以及相約在新北市○○ 區○○路0號（即新北市三峽區介壽國民小學，下稱介壽國小 ）前進行毒品交易等事宜後，即交付甲基安非他命3包予王 茗毅，指示王茗毅前往介壽國小，將上開甲基安非他命3包 交予某位駕駛廠牌為現代（即「Hyundai」）汽車之人，並 向該人收取1萬3000元，適因吳宥陞亦在王茗毅前揭居處內 ，王茗毅遂請吳宥陞駕車載其前往介壽國小，吳宥陞即駕駛 其所承租廠牌為馬自達（即「MAZDA」）之白色租賃小客車 搭載王茗毅前往，王茗毅於途中告知吳宥陞前往介壽國小係 欲販賣毒品一事，且廖文宏亦使用LINE通訊軟體（下稱通訊 軟體）傳送：「三峽介壽國小」之訊息予吳宥陞，自此時起 吳宥陞即已知悉廖文宏、王茗毅欲與他人交易毒品，而與廖
文宏、王茗毅共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 繼續駕車搭載王茗毅前往毒品交易地點，並使用通訊軟體傳 送：「13000？」之訊息予廖文宏，而欲確認毒品交易金額 ，廖文宏稍後另回傳：「10分鐘」、「沒到閃人」等訊息， 此間吳宥陞駕車停靠介壽國小門口附近並留待車上等候，王 茗毅則下車步行往介壽國小門口前進，然因未見廖文宏所稱 駕駛現代汽車之人，吳宥陞遂傳送：「沒來」、「我走了」 等訊息予廖文宏，王茗毅則步行欲返回吳宥陞所駕車輛，未 完成毒品交易而未遂。
二、嗣因新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）三峽派出 所（下稱三峽派出所）副所長劉銘輝於109年4月25日20時20 分許，在三峽派出所內接獲不具名之民眾來電報案檢舉，表 示在介壽國小前有白色馬自達車輛疑似進行毒品交易，即與 警員蕭海峰、徐培軒、宋光曜等人前往介壽國小前查緝，見 王茗毅從吳宥陞所駕駛車輛之副駕駛座下車往介壽國小門口 前進，再折返吳宥陞所駕駛車輛，劉銘輝及部分警員即於同 日20時39分許上前盤查王茗毅，王茗毅見狀遂自行從其上衣 口袋中拿出如附表編號1所示之甲基安非他命1包（驗餘淨重 8.1075公克）交予警員查扣，警員再依法執行搜索，在王茗 毅隨身攜帶之皮夾內，另扣得如附表編號2所示之甲基安非 他命2包（驗餘淨重共0.8477公克），以及在王茗毅身上扣 得如附表編號3至5所示等物，並當場逮捕王茗毅；同時其他 警員則在吳宥陞所駕駛車輛旁請吳宥陞下車，並依法執行搜 索，當場扣得如附表編號6所示即吳宥陞持以與廖文宏聯繫 之行動電話1支，以及如附表編號7、8所示等物，始循線查 悉上情。
三、案經三峽分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、同案被告王茗毅於110年4月26日司法警察調查中及同日偵查 中向檢察官所為之陳述，均有證據能力，且經合法調查，得 採為認定被告廖文宏、吳宥陞所為本案犯罪事實之證據： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款分別定有明文。 所謂「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機
關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為 調查，仍不能判明其所在之情形而言（最高法院109年度台 上字第4313號判決意旨參照）。
㈡又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同 被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述 ，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡 諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯 然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述 ，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明 犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有 證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」 ，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項 規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之 陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一 法理，認定其有無證據能力（最高法院110年度台上字第150 4號判決意旨參照）。
㈢經查，同案被告王茗毅於110年4月26日司法警察調查中及同 日偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告廖文宏、吳宥陞以 外之人於審判外所為之陳述，且偵查中未經檢察官命其具結 ，然同案被告王茗毅於警詢所為之陳述，係由司法警察依法 定程序詢問，並全程錄音、錄影，過程中尚無任何不正取供 情事，亦無來自被告廖文宏、吳宥陞在場給予之壓力或串謀 等外力干擾；又觀諸同案被告王茗毅於偵查中接受檢察官訊 問之外部附隨環境，係在偵查庭之適當處所依法接受訊問， 且經檢察官依法告知刑事訴訟法所規定之權利事項，亦無違 反法定障礙事由期間不得訊問等相關規定，另審酌檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，卷內復無證據得以證明同案被告王茗毅該次陳 述係非基於自由意志而為，或有何出於不正方法而違法取供 之情形，被告廖文宏、吳宥陞及其等辯護人復未釋明同案被 告王茗毅於110年4月26日司法警察調查中及同日偵查中向檢 察官所為之陳述，有何「顯然不可信之情況」，是綜合同案 被告王茗毅為前揭陳述時之原因、過程、內容、功能等外在 環境加以觀察，堪認同案被告王茗毅應係出於自由意志而陳
述，而均具有「可信之特別情況」；再者，同案被告王茗毅 於110年4月26日司法警察調查中及同日偵查中向檢察官所為 之陳述，得以證明被告廖文宏、吳宥陞是否構成本案犯罪事 實，均具有「必要性」。
㈣再按刑事被告對證人固有對質詰問之權利，證人之審判外陳 述，未經當事人依法詰問者，因屬未經合法調查之證據，原 則上不得作為判斷之依據。惟刑事訴訟法並無偵查中訊問證 人時，必須傳喚被告在場之規定，則證人於審判中若有刑事 訴訟法第159條之3規定無法傳喚或傳喚不到等法定情形，如 仍認其於偵查中以證人身分，經合法具結後向檢察官所為之 陳述，係未經完成調查之證據，不得作為判斷之論據，不僅 無助於訴訟之進行，亦有礙於真實之發現，且刑事訴訟法之 詰問規定，屬人證之調查，與刑事訴訟法第164條、第165條 之規定，同屬調查證據程序之一環，如法院已盡於傳喚、拘 提證人之義務無著後，經法院採取衡平之措施，就該未經詰 問之證人於偵查中以證人身分具結後之陳述，依刑事訴訟法 第165條之規定踐行調查程序，應認該審判外之陳述，業經 合法調查，而得容許例外援用採為認定被告犯罪事實之證據 （最高法院108年度台上字第3655號、第1076號判決意旨參 照）。經查，本院依被告廖文宏、吳宥陞及其等辯護人之聲 請，先後於110年11月24日、同年12月15日審理時，合法傳 喚、拘提同案被告（兼證人）王茗毅到庭作證，然均未到庭 ，至本案辯論終結時亦無在監在押之情形，且現因另案經臺 灣臺北地方檢察署、新北地檢署及臺灣士林地方法院發布通 緝等節，有本院送達證書、拘票暨報告書及其臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表、通緝記錄表可考，足徵同案被告王茗 毅於審判中確有所在不明而傳喚不到之情形，遑論同案被告 王茗毅為證明被告廖文宏、吳宥陞所為本案犯罪事實存否之 必要證人，其經本院合法傳拘而不到庭，並非不當剝奪被告 廖文宏、吳宥陞對質詰問權之行使，復由本院於審理時依刑 事訴訟法第165條規定，提示同案被告王茗毅之陳述內容而 踐行合法之調查程序，給予被告廖文宏、吳宥陞及其等辯護 人充分辨明之防禦機會，揆諸上開規定及說明，應認同案被 告王茗毅於110年4月26日司法警察調查中及同日偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3規定及同一法理 ，均有證據能力，且經合法調查，而得容許例外援用採為認 定被告廖文宏、吳宥陞所為本案犯罪事實之證據。二、本案並不構成陷害教唆：
被告廖文宏於偵查中辯稱：當初有1個自稱是「老K」的朋友 ，「老K」是「康敬恩」，就是我的毒品上游，跟我說要買
甲基安非他命的事情，「老K」朋友的LINE我忘記了，我認 為那個人是警察，我就刪掉了，我認為他是警察，是因為「 康敬恩」應該有在跟警察配合云云（見偵卷第89、90頁）， 被告廖文宏之辯護人則辯護稱：本案毒品交易過程係民眾以 未顯示來電號碼告知警方，有陷害教唆之可能等語。被告吳 宥陞之辯護人則辯護稱：警員劉銘輝製作之職務報告隱藏很 多證據，包含不具名之人隱藏電話號碼、無監視錄影畫面、 現場搜索之密錄器檔案遭覆蓋等，可知本案不排除警察與購 毒者間有關聯，有陷害教唆之可能性等語。惟查： ㈠證人即警員劉銘輝於本院審理時證稱：我們接到電話說好像 是介壽路，就是那個位置有一台自小客車意圖販賣毒品，我 們就帶人過去，民眾是打派出所的公務電話，是我接的電話 ，我接電話時是在1樓辦公室，該民眾應該是於109年4月25 日20時20分許打電話到派出所，該民眾是男生，說介壽國小 那邊有1台白色車輛，他很明確敘述是馬自達白色車輛意圖 交易毒品，時間就是「現在」，只要有人檢舉我們都會過去 看，我就直接找其他同事過去，包含警員蕭海峰、徐培軒、 宋光曜等人，當時確實看到那台車在那邊，我們才會實施盤 查等語（見本院卷一第359、360、362、377、378頁），核 與證人即警員蕭海峰於本院審理時證稱：我有參與逮捕吳宥 陞的毒品案件，那天是我們副所長說，有人跟他說在介壽國 小那邊有毒品活動，我們就開著2台巡邏車過去現場附近看 ，副所長告知我的時候，我是在派出所裡，我們派出所總共 開了2台車出去，成員是今天有被傳喚的這些人，一台車沒 有超過4個人，我記得我是開車，我載副座，但乘客我就忘 記是誰，到介壽國小那邊就看到應該是吳宥陞坐在馬自達上 面，我下車後就看到王茗毅持有毒品，現場狀況大概是這樣 等語（見本院卷一第395、396頁）；證人即警員徐培軒於本 院審理時證稱：那時候我就聽到有人說有人報案，應該是我 們副所長在派出所內跟我講的，就說那邊有1台車還是2台車 ，好像說就是有人、車在那邊，覺得可疑，我們就過去看等 語（見本院卷一第409、411頁）；證人即警員宋光曜於本院 審理時證稱：我有參與本案逮捕行動，是主管劉銘輝告知我 們有毒品情資，所以前往，當時我在駐地偵辦另案，如何得 知我是不清楚，我只知道主管通知我，我們要出門，有毒品 這件事情要去查獲，我們開2台巡邏車出去等語（見本院卷 一第420、421頁）大致相符，可知警員劉銘輝等人均明確表 示得以查獲本案之起因，乃警員劉銘輝在三峽派出所內接獲 不具名之民眾來電報案檢舉，表示在介壽國小前有白色馬自 達車輛疑似進行毒品交易，始與警員蕭海峰、徐培軒、宋光
曜等人一同前往介壽國小前查緝。
㈡按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照 ）。而被告廖文宏、吳宥陞之辯護人雖一再執警員劉銘輝等 人並未提出該不具名民眾之來電紀錄、警員劉銘輝未將依規 定受理報案等節，據以推論本案應為警方「陷害教唆」。然 上開各節均未能證明本案警方確實有與被告廖文宏所稱之「 老K」即「康敬恩」合作，而引誘原無犯罪故意之被告廖文 宏萌生販賣第二級毒品之犯意而實施犯罪行為。反之，依查 被告吳宥陞於偵查中供稱：我知道廖文宏是在賣的，我知道 外面有很多人欠廖文宏毒品的錢等語（見偵卷第73頁反面、 第74頁），參以案發當日被告廖文宏確有指示同案被告王茗 毅至介壽國小前販賣第二級毒品甲基安非他命（詳後述）， 且遭警方查扣如附表編號1、2所示之甲基安非他命3包，數 量非少，且毒品交易金額高達1萬3000元，堪認被告吳宥陞 前揭所述應可採信，足認被告廖文宏本即有販賣甲基安非他 命之故意，而非屬「陷害教唆」之情形甚明。
三、本案搜索程序並未違法：
被告吳宥陞之辯護人復主張本案並無被告吳宥陞之自願受搜 索同意書，且本案參與搜索過程之警員均無法提出任何現場 搜索錄影畫面可供證明被告吳宥陞確實同意搜索，是就被告 吳宥陞而言應屬違法搜索，如附表編號6至8所示之扣案物應 無證據能力，且依刑事訴訟法第158條之4予以權衡後，亦未 能例外取得證據能力等語。惟查：
㈠證人劉銘輝於本院審理時證稱：我記得當時是帶了2台巡邏車 ，去到現場，我記得應該是在介壽國小門口，我看到一輛白 色汽車，白色車子沒有停在正門口，停在正門口後面一點， 距離差不多幾10公尺，我們當時是2台巡邏車過去，1台停在 白色車子的前面，1台停在白色車子的後面，那是直路，很 大條的路，當時只有那台車在現場，我們遠遠就看到副駕駛 座走下來1個人，車上則只有1個人坐在駕駛座上，就是只有 1個駕駛即吳宥陞，有一部份的人是先控制這台車，我忘記 是誰敲窗戶，請駕駛座的人下來，吳宥陞就開門下來，我們 有人控制他。另1個人（按即王茗毅）從前面過來，就差不 多在車頭不到5公尺的距離，另一組人就直接控制王茗毅， 我再走過去前面，我們問王茗毅身上有沒有帶違禁品，實務 上一定會這樣盤查，他就自己主動從上衣右側口袋拿1包安
非他命出來，因為王茗毅是現行犯，我們就直接附帶搜索扣 押，從王茗毅的包包搜到2包安非他命。我們是先盤查在前 面的王茗毅，因為他可能會跑，但車子已經夾在中間，吳宥 陞坐在車上，我們沒有盤查他，整個是同步上前的，車外的 王茗毅我們已經在進行搜索的動作，車內的吳宥陞我們也控 制住他，沒有什麼先後，就是2個警網同步上去等語（見本 院卷一第364至369、380、385、388、389頁），核與證人蕭 海峰於本院審理時證稱：我是開車到現場，之後我下車到王 茗毅的旁邊，應該算戒護現場，我看到王茗毅的時候，他就 已經被我們押下來了，我就看到王茗毅旁邊有1包毒品，他 有毒品之後，我們就執行附帶搜索等語（見本院卷一第396 至398頁）；證人徐培軒於本院審理時證稱：到場後我去駕 駛座敲玻璃窗，吳宥陞就把窗戶搖下來，我們就請他先下車 接受盤查，請他配合，但他不太配合的樣子，我們就先警戒 ，吳宥陞下車後，我記得那時好像有查到毒品，我們怕駕駛 會反抗或怎麼樣，就先把他控制住，不要讓他逃跑或上車衝 撞等語（見本院卷一第409、410頁）；證人宋光曜於本院審 理時證稱：抵達現場後就是吳宥陞駕駛一輛白色馬自達，我 就下車，當時我大概在馬自達的側面，在副駕駛座的位置， 我在檢視車內到底還有沒有人，或有沒有一些情況，我的車 應該是停在後方，之後我下車檢視吳宥陞駕駛的車輛，我是 目視，就是先檢查車內有沒有人，然後另一方同事，我忘記 是蕭海峰還是徐培軒在另一側，我們就請求吳宥陞下車，我 在副駕駛座的位置，吳宥陞駕駛車輛，我有檢查車子的後座 跟前座，這樣看過去，之後就看到主管劉銘輝從車頭前面不 遠處把王茗毅帶過來我們這裡，然後我們就請求吳宥陞下車 ，應該說主管劉銘輝把王茗毅帶過來以後，我們就問他身上 有沒有違禁物品，有沒有毒品，他沉默不語後，我印象中他 自己從這邊（證人手指胸部）拿出一包毒品，我們發現毒品 以後就實施附帶搜索，在他的行包裡面又發現一包安非他命 ，我們就問吳宥陞跟王茗毅有沒有關係，是不是一起來的， 吳宥陞說是等語（見本院卷一第421、422頁）大致相符，參 以同案被告王茗毅、被告吳宥陞於109年4月25日20時43分許 ，經警依刑事訴訟法第88條規定，認因屬現行犯而逕行逮捕 ，並告以同法第95條第1項規定之權利事項等節，有新北市 政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書及權利事項告知 單在卷可參（見偵卷第14至19頁，其中第15頁應屬誤勾）， 可知本案為證人劉銘輝等警員駕駛2台巡邏車抵達介壽國小 後，分別停放在被告吳宥陞所駕駛車輛之前後，見同案被告 王茗毅自該車輛之副駕駛座下車，並從該車輛前方不遠處折
返，部分警員即在被告吳宥陞所駕駛車輛之左右兩側，檢視 車輛內之情形，並由警員徐培軒敲擊該車輛駕駛座之車窗， 隨後要求被告吳宥陞下車並控制被告吳宥陞，警員劉銘輝則 同時與其他在場警員上前盤查同案被告王茗毅，並詢問有無 攜帶違禁物，同案被告王茗毅即主動自其上衣右側口袋取出 扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，在場警員即認定同 案被告王茗毅為違反毒品危害防制條例案件之現行犯而予以 逮捕，並依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，逕行搜索 同案被告王茗毅之身體，因而合法查扣如附表編號2至5所示 等物，甚屬明確。再衡諸被告吳宥陞既係駕車搭載同案被告 王茗毅到場之人，警員劉銘輝等人已見同案被告王茗毅係從 被告吳宥陞所駕駛車輛之副駕駛座下車，而同案被告王茗毅 亦主動交出並經合法搜索查扣如附表編號1、2所示之甲基安 非他命，且被告吳宥陞當場坦承其與同案被告王茗毅一同到 場，則警員劉銘輝等人依上開合理依據，認定被告吳宥陞亦 為違反毒品危害防制條例案件之現行犯而予以逮捕，並無違 誤，本得不經被告吳宥陞同意，依刑事訴訟法第130條之規 定，逕行搜索被告吳宥陞之身體、隨身攜帶之物件、所使用 之交通工具及其立即可觸及之處所，並無違法搜索之情事。 ㈡況且，證人劉銘輝於本院審理時證稱：我們沒有很強勢叫吳 宥陞一定要怎麼樣，因為我們沒有搜索票可以搜他的身，所 以都經過他當時同意，他是口頭上願意讓我們搜，是先獲得 同意再搜索，搜索扣押筆錄「同意執行搜索」也是王茗毅、 吳宥陞自願簽的，我們沒有逼他們簽，因為他們都已經口頭 上答應等語（見本院卷一第367、368、383、391頁）；被告 蕭海峰於本院審理時證稱：當時搜索扣押時有得到王茗毅及 吳宥陞的同意等語（見本院卷一第406頁）；被告徐培軒於 本院審理時證稱：我在場有對吳宥陞進行拍搜，我只有檢視 他的口袋外面，還有身上有沒有刀或皮帶之類的，我怕他會 傷到警察或他自己，所以我有摸，我是跟他說稍微看一下， 被告吳宥陞就跟我說「OK」，他說「OK」我才去碰他的身體 ，但我也沒有伸進去衣服或口袋，我就只是簡單的拍一下， 看有沒有硬的尖銳物等語（見本院卷一第410、411頁）；證 人宋光曜於本院審理時證稱：我們經過吳宥陞的同意，檢查 他駕駛的那台租賃車，檢查有沒有其他違禁物品等語（見本 院卷一第422頁），可知警員劉銘輝等人均明確表示其等係 在現場得被告吳宥陞之同意而執行搜索，倘若被告吳宥陞在 現場並未同意搜索，豈可能在三峽分局搜索、扣押筆錄上有 關「同意執行搜索」之欄位簽名捺印？甚至於檢察官訊問時 亦未爭執其並未同意警員執行搜索一事？足認被告吳宥陞於
查獲現場應係出於真摯之自由意志而同意警員劉銘輝等人對 其執行搜索。
㈢至被告吳宥陞之辯護人雖於本院交互詰問程序，一再挑剔諸 如：①警員劉銘輝接獲民眾報案時，並未依警察機關受理報 案e化平臺作業要點，運用受理報案平臺資訊系統，進行案 件受理、資料輸登、通報及查詢等處理工作；②本案偵辦警 員未能提出搜索扣押過程之現場錄影畫面；③被告吳宥陞警 詢筆錄所載「警方經你簽立自願受搜索同意書…」等語，與 卷內並無被告吳宥陞之自願受搜索同意書不符，應是以例稿 製作；④警員劉銘輝出具職務報告之日期誤載為「108年8月1 2日」等節。然就上開①部分，警員劉銘輝於本院審理時已解 釋證稱：因為該民眾沒有具名，不知道報案人是誰，依實務 是不用登錄等語（見本院卷一第363、364頁），且依警員劉 銘輝所述，該民眾於報案時係稱：介壽國小那邊「現在」有 毒品交易等語（見本院卷一第378頁），則警員劉銘輝依職 權為求儘速到場確認是否確有違法販毒情事，而疏未依上開 要點登錄報案資料，難認有何應予苛責之處。否則依被告吳 宥陞辯護人之要求，縱使警員接獲報案而有緊急處理之迫切 情形（如有人欲跳樓輕生等），仍要求警員需先上網登錄報 案資料，顯然過於僵化且有礙警員快速執法之時效性。就上 開②部分，警員劉銘輝等人係依法對同案被告王茗毅、被告 吳宥陞執行搜索一節，詳如前述，且現行刑事訴訟法並無警 員執行搜索時必須錄影之規定，則縱使警員劉銘輝等人最終 未能提出本案搜索過程之錄影畫面，亦不影響本案搜索之合 法性。就上開③、④部分，警員劉銘輝於本院審理時已證稱： 職務報告應該是「109年8月12日」，不是108年，日期應該 是打錯了，我們的例稿只有「職務報告」，其他都是要自己 打的等語（見本院卷一第373頁）；警員蕭海峰於本院審理 時則證稱：這案件事後有補簽自願受搜索同意書，然後我再 問他當時扣到的這些東西，「警方經你簽立自願受搜索同意 書」放的位置，是排版的問題，我整個案件的過程，是王茗 毅簽立自願受搜索同意書，他也有扣到毒品，他跟吳宥陞是 同一案，當然筆錄內容的查獲過程就是這樣，我就是在製作 吳宥陞筆錄時，把王茗毅的查獲過程複製過來，才會在吳宥 陞的筆錄也出現「簽立自願受搜索同意書」等語（見本院卷 一第400至402頁），可知上開職務報告之日期僅為警員劉銘 輝誤載，而被告吳宥陞之警詢筆錄，則係警員蕭海峰考量其 與同案被告王茗毅為本案共同被告，查獲過程亦相同，為求 效率而先援引同案被告王茗毅之警詢筆錄，再依被告吳宥陞 回答之內容予以修改，僅因一時疏忽而漏未併予調整問題（
見偵卷第11頁反面），並不影響警員劉銘輝等人係依法對被 告吳宥陞執行搜索，且被告吳宥陞於現場已同意警方執行搜 索之事實。是被告吳宥陞之辯護人前揭辯護主張，皆屬偏執 無據之論。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明 文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（即 被告吳宥陞於偵查中之證述），被告廖文宏及其辯護人於本 院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷一第151、288 頁），或檢察官、被告廖文宏及其辯護人知有上開不得為證 據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有 證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可 信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。 貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告廖文宏、吳宥陞矢口否認有何販賣第二級毒品未遂 之犯行，被告廖文宏於本院準備程序及審理時辯稱：我係跟 吳宥陞合資購買安非他命，吳宥陞是要去買我跟他合資的安 非他命，王茗毅是跟吳宥陞一起去，我跟吳宥陞各出1萬300 0元，我跟吳宥陞的通訊軟體對話紀錄，就是我請吳宥陞去 約定地點跟「老K」買毒品的對話，王茗毅身上搜查到的毒 品，我不清楚是完成交易或尚未交易云云。被告吳宥陞於本 院準備程序及審理時則辯稱：案發當天王茗毅叫我順路載他 ，也沒說原因，我順路載他到介壽國小後，王茗毅下車，我 在車上滑手機，就看到20至30個便衣警察衝過來，我從頭到 尾都不知道到現場是要做什麼，也不知道是要交易毒品，我 是載王茗毅過去介壽國小的路上，廖文宏才LINE叫我幫他收 錢，他沒跟我說這是什麼錢，我也不清楚廖文宏為什麼要打 「10分鐘」、「沒到閃人」的訊息，我沒有受廖文宏指示一 起前往販賣毒品云云。
二、被告吳宥陞、同案被告王茗毅於109年4月25日20時39分許， 在新北市○○區○○路0號前，經警查扣如附表編號1至8所示等
物，隨後於同日20時43分許均為警逮捕，其中如附表編號1 、2所示之白色或透明晶體，均檢出第二級毒品甲基安非他 命成分，另被告吳宥陞持如附表編號6所示之行動電話，以 通訊軟體與被告廖文宏所使用暱稱「男、文宏」之帳號聯繫 ，而有如偵卷第25頁之對話內容（同本院卷二第185頁）等 節，業據被告廖文宏、吳宥陞坦認明確，並有新北市政府警 察局執行逮捕、拘提告知本人通知書（含權利告知單）、三 峽分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院 109年6月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份 、通訊軟體對話紀錄翻拍畫面3張及扣案物照片10張附卷可 稽（見偵卷第14至21、25正反面、31至33反面、56頁），此 部分事實應堪認定。
三、同案被告王茗毅於109年4月26日偵查時證稱：一個叫「文宏 」的朋友（即被告廖文宏，下同）叫我把身上那些東西拿去 三峽區大同路1號前，找1個開現代汽車的人拿給他，如果對 方有給現金，叫我要收1萬3000元，我請吳宥陞開車載我去 ，半路我在車上才跟吳宥陞說到場是要交易毒品，我有看到 開現代汽車的人，但後來警方就來了，我沒有交易成功，「 文宏」就是叫我帶扣案3包安非他命到上址交易並收取1萬30 00元現金的人等語（見偵卷第46至47頁），之後於110年1月 25日偵查中證稱：扣案的毒品來源是廖文宏給的等語（見偵 卷第95頁），而已明確證述係被告廖文宏將扣案如附表編號 1、2所示之甲基安非他命交予同案被告王茗毅，並指示同案 被告王茗毅前往新北市○○區○○路0號之介壽國小前，將上開 甲基安非他命3包交予某位駕駛廠牌為現代汽車之人，並向 該人收取1萬3000元現金等節甚詳。
四、又被告廖文宏於109年4月25日19時18分許、同日20時14分許 ，先後傳送「三峽介壽國小」、「10分鐘」、「沒到閃人」 等訊息予被告吳宥陞（見偵卷第25頁，同本院卷二第185頁 ），而被告吳宥陞於109年12月7日偵查中證稱：廖文宏叫我 幫他收錢，但我不知道要收多少，到三峽時我問王茗毅到底 要收多少錢，王茗毅叫我LINE廖文宏是否為1萬3000元等語 （見偵卷第74頁），之後於本院審理時亦證稱：我有開車載 王茗毅過去三峽那邊，我已經離開，沒有在廖文宏面前，有 用LINE跟廖文宏通訊，應該是在車上有問廖文宏1次，中途 又問廖文宏1次，我問廖文宏要收多少錢，偵卷第25頁對話 紀錄跟我說「三峽介壽國小」的人就是廖文宏，就是廖文宏 叫我到那個地方拿錢，我有回應廖文宏「1萬3000？」，就 是要跟對方收1萬3000元等語（見本院卷二第81至83頁）， 而明確表示被告廖文宏為扣案如附表編號1、2所示甲基安非
他命之所有人，被告吳宥陞於駕車搭載同案被告王茗毅前往 介壽國小途中，有以扣案如附表編號6所示行動電話使用通 訊軟體，傳送「13000？」之訊息予被告廖文宏所使用之「 男、文宏」帳號，確認被告廖文宏委託其收取之款項為1萬3 000元，並清楚解釋被告廖文宏所傳送前揭「三峽介壽國小 」、「10分鐘」、「沒到閃人」等訊息之意，係指示被告吳 宥陞、同案被告王茗毅在「三峽介壽國小」前，等候欲拿取 扣案毒品之人「10分鐘」，並向該人收取1萬3000元，如該 人「沒到閃人」，且被告吳宥陞於駕車搭載同案被告王茗毅 前往介壽國小之途中，即知悉同案被告王茗毅係欲交付扣案 甲基安非他命予他人等節，而與同案被告王茗毅前揭所述內 容大致相符。
五、至被告廖文宏於本院準備程序及審理時雖辯稱其係「與被告 吳宥陞合資購買毒品」，扣案如附表編號1、2所示之甲基安 非他命非其所有之毒品云云，然除與同案被告王茗毅、被告 吳宥陞前揭所述內容不符外，亦與其109年12月21日偵查中 供稱：當初有一個自稱是「老K」的朋友，「老K」就是康敬 恩，也就是我的毒品上游，我都跟他進貨，他加我LINE，跟 我說要買甲基安非他命的事情，我跟他說我沒賣，可以幫他 問，當時我跟王茗毅、吳宥陞在王茗毅家裡，我問他們2個 有沒有要做這筆生意，他們說好，之後他們就出門去了，我 向吳宥陞提到「三峽介壽國小」，是指在那邊交貨，這是「 老K」的朋友說要在那邊，我介紹他們去的時候，就有給吳 宥陞的電話跟LINE，但「老K」的朋友說他聯絡不上吳宥陞 ，所以LINE給我叫我跟吳宥陞說改介壽國小，「10分鐘」、 「沒到閃人」，因為我跟他們說這個人我不認識，我是叫吳 宥陞跟王茗毅若10分鐘後還沒看到買家就閃人，「你們安全 嗎」是我關心他們，問他們交易安不安全，擔心他們被黑吃 黑或遇到警察，交易的毒品不是我給他們的，他們有他們的 來源云云（見偵卷第89頁），而辯稱係「老K」即「康敬恩 」的朋友欲購買毒品，其僅係「介紹被告吳宥陞及同案被告 王茗毅前往販賣毒品」等詞前後矛盾，甚至於本院審理時再 改口證稱：王茗毅跟吳宥陞是共同一起出去的，其實我是交 代王茗毅，吳宥陞只是負責開車，是我跟王茗毅要買甲基安 非他命云云（見本院卷二第73至74頁），可見被告廖文宏一 再更易其詞，前後所述之可信度甚低，均難採信，且於本院 審理時以證人身分所為其與被告吳宥陞或同案被告王茗毅合 資向「老K」友人購買毒品之證述內容，亦無足為被告吳宥 陞有利之認定。
六、另被告吳宥陞雖辯稱其不知駕車搭載同案被告王茗毅前往介
壽國小係欲為何事，亦不知被告廖文宏係委託其代為收取為 交易毒品之款項云云，然同案被告王茗毅於109年4月26日警 詢及同日偵查中，已明確證稱其與被告吳宥陞一同前往介壽 國小途中，有在車上告知被告吳宥陞前往上址係欲交易毒品 ，詳如前述，且被告吳宥陞於警詢時供承：我在車上才知道 王茗毅要拿安非他命給別人等語（見偵卷第13頁），更於10 9年12月7日偵查中供承：我知道王茗毅是要去三峽交易毒品 等語（見偵卷第73頁反面、第74頁），而自白其知悉同案被 告王茗毅至介壽國小係欲販賣毒品一事，可知被告吳宥陞於 駕車搭載同案被告王茗毅前往介壽國小途中，即已知悉同案 被告王茗毅前往介壽國小之目的係欲交易毒品，且參諸被告 吳宥陞以LINE通訊軟體傳送「13000？」之訊息予被告廖文 宏，並坦承係向被告廖文宏確認欲收取之款項數額，隨後被 告廖文宏即回傳：「10分鐘」、「沒到閃人」、「你們安全 嗎」等訊息，則倘若被告吳宥陞辯稱其代被告廖文宏收取之 1萬3000元，僅係他人先前積欠被告廖文宏之款項等詞屬實 ，被告廖文宏何需要求被告吳宥陞等候10分鐘，如該人未出 現即行離開，並見被告吳宥陞久未回覆訊息及通話，更反常 詢問被告吳宥陞「安全嗎」？況且被告吳宥陞於上開偵查中 亦供稱：我知道廖文宏是在賣的等語（見偵卷第73頁反面）