臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1185號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 顏成翰
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第18085 號、110 年度偵字第24475 號、110 年度偵
字第28686 號、110 年度偵字第32048 號），本院判決如下：
主 文
顏成翰共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共貳拾包（驗餘淨重共計玖拾肆點肆肆公克）、含有第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共肆拾玖包（驗餘淨重共計參佰零玖點貳陸公克）均沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
事 實
一、顏成翰與黃浚豪（本院110年度訴字第1185號案件審理中） 均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不 得非法販賣、持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品 之犯意聯絡，先由顏成翰於民國110年4月15日某時許，在新 北市○○區○○街00號前，向真實姓名年籍不詳、綽號「蟲蟲」 之人，以每包新臺幣（下同）150 元之價格，購入含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮（下稱細菌人圖案毒品咖啡包）共20 包以及含有第三級毒品甲基-N,N- 二甲基卡西酮、4-甲基甲 基卡西酮成分之咖啡包（下稱MONCLER 字樣毒品咖啡包）共 49包而與黃浚豪共同持有之。後顏成翰、黃浚豪因萌生販賣 之意，即商議各自伺機以每包400 元出售牟利，然未及覓得 購毒者，即為警持本院所核發之110 年度聲搜字第690 號搜 索票，於110年5 月6 日凌晨3 時40分許，在新北市○○區○○ 街00號前查獲顏成翰、黃浚豪，並扣得前開細菌人圖案毒品 咖啡包共20包（驗前淨重共計95.30 公克，驗餘淨重共計94 .44 公克，純質淨重共計4.76公克）、MONCLER 字樣毒品咖
啡包（驗前淨重共計310.11公克，驗餘淨重共計309.26公克 ，純質淨重共計9.30公克），始查悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告顏成翰及其辯護人均未主張排除前 開證據能力（見本院110 年度訴字第1185號，下稱本院卷， 第127頁、第149至168頁），且迄於本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦 承不諱（見臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第18085 號卷 ，下稱偵18085 卷，第248 頁；本院卷第126頁、第169頁） ，並有細菌人圖案毒品咖啡包20包、MONCLER 字樣毒品咖啡 包49包扣案可憑，有本院110 年度聲搜字第690 號搜索票、 新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、毒品咖啡包照片共7 張在卷（見偵18085 卷第145 至 155 頁、第187 至193 頁），且前開細菌人圖案之毒品咖啡 包共20包，經鑑定後均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分（驗前淨重共計95.30 公克，驗餘淨重共計94.44 公克， 純質淨重共計4.76公克），而MONCLER 字樣毒品咖啡包共49 包，經鑑定後，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N ,N-二甲基卡西酮成分（驗前淨重共計310.11公克，驗餘 淨重共計309.26公克，純質淨重共計9.30公克），有內政部 警政署刑事警察局110 年6 月1 日刑鑑字第1100050093號鑑 定書在卷（見偵18085 卷第351 至352 頁），是上開證據均 足以作為被告自白之補強，應認被告上開自白確與事實欄所 載之犯罪事實均相符，堪信為真實。㈡
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第 2233號、106 年度台上字第865 號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從
中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107 年度台上字 第1884號、106 年度台上字第1229號判決均同此見解）。查 本件被告於偵查中坦認以每包150元之價格購入細菌人圖案 毒品咖啡包20包、MONCLER 字樣毒品咖啡包49包後，伺機將 該等毒品咖啡包以每包400元之價格售出等情（見偵18085 卷第247頁），被告顯然有從中賺取價差之行為，足認被告 有牟利之意圖及事實，應屬合理認定，顯見被告確實主觀上 具有營利之意圖。㈢
㈢綜上所述，本案事證明確，被告共同意圖販賣而持有第三級 毒品犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查 獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難 認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至 於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特 定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整 體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締 約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接 危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營 利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異， 均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，此為最高法院最 近統一之見解（最高法院109年度5695、5710、5711號判決 、109年度台上大字第4861號裁定參照）。查本件被告於前 開時間、地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「蟲蟲」之人， 以每包150 元之價格購入前開毒品咖啡包共69包後，於110 年5 月6 日凌晨3 時40分許為警查獲，然依卷內之相關證據 ，僅能得知被告與同案被告黃浚豪已有共同販賣毒品之犯意 ，卻無證據顯示被告等人已經開始尋找買主，或有購毒者與 其聯繫購毒之事宜，亦查無被告係因買主之要約而購入毒品 ，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形 ，參照上開說明，自難認已著手實行販賣毒品，而應論以意 圖販賣而持有毒品罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5 公克 以上之低度行為，均為渠意圖販賣而持有第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。㈡
㈢被告與同案被告黃浚豪就前揭意圖販賣而持有第三級毒品之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢
㈣被告於偵查及歷次審判中均自白前揭犯行，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品咖啡包具有成癮性及危害性，為獲不法 利益，竟仍於購入、持有本件前開毒品咖啡包後，伺機販售 ，危害國民身心健康及社會治安，兼衡被告之素行、智識程 度、家庭經濟小康等生活狀況、暨其犯罪之 動機、目的、 手段、角色分工及行為分擔、意圖販賣而持有之毒品種類、 數量、犯後均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈥查被告前於105年間雖因妨害名譽案件，經臺灣臺北地方法院 以105年度易字第1109號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確 定，嗣緩刑期滿未經撤銷緩刑，其刑之宣告失其效力，與未 經受有期徒刑之宣告無異，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足憑（見本院卷第179 頁），堪認被告素行尚可。又被 告就事實欄一所示欲販售之毒品咖啡包，尚未流入市面造成 無可彌補之鉅大危害，對法益侵害之程度尚屬輕微，參以被 告於偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔 悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，諒無再犯 之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以勵自新。另被告年紀尚 輕，並有正當工作（見本院卷第171 頁），若能藉由本次教 訓，徹底遠離毒品，對被告往後之人生安排，必有相當助益 ，乃本院為避免被告再犯，實有對被告施以一定程度之約束 ，使之心生警惕之必要，乃依刑法第74條第2 項第5 款、第 8 款之規定，諭知命被告應完成240 小時之義務勞務，並命 被告於緩刑期間內不得非法持有或施用第一至第四級毒品（ 單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未必 構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等 合法事由而持有或施用者，則不在此限）；再依刑法第93條 第1 項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期 能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將被告導回正軌。倘被 告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者， 檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項 第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。三、沒收㈠
㈠違禁物
被告為警查獲時，為警扣得細菌人圖案毒品咖啡包20包；並 經警在新北市○○區○○街00號3 樓居所內扣得MONCLER 字樣毒 品咖啡包49包等物，其中細菌人圖案毒品咖啡包經鑑定後均 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前淨重共計95.3
0 公克，驗餘淨重共計94.44 公克，純質淨重共計4.76公克 ），而MONCLER字樣毒品咖啡包共49包，經鑑定後，均檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成 分（驗前淨重共計310.11公克，驗餘淨重共計309.26公克， 純質淨重共計9.30公克）均如前述，該扣案物均為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，均屬違禁 物，為被告犯本案意圖販賣而持有之第三級毒品所用，均應 依刑法第38條第1 項規定沒收之，又裝盛上開毒品之包裝袋 ，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品 ，均併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已 滅失，爰不另宣告沒收。㈡
㈡另被告為警查獲時，遭扣案之行動電話1 支、現金68,800元 、帳冊1 本、鑰匙1 串等物，雖均為被告所有，然均與本件 販賣毒品犯行無關，業據被告於本院準備程序時供述在卷（ 見本院卷第126至127頁），可認上開扣案之行動電話1 支、 現金68,800元、帳冊1 本、鑰匙1 串均與本案被告共同意圖 販賣而持有第三級毒品犯行無關聯，故前開扣案物均不於本 案為沒收之諭知。至扣案之第三級毒品愷他命香菸2 支、第 三級毒品愷他命共5 包等物，該等扣案物經台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定後，確實均含 有第三級毒品愷他命成分，有毒品證物鑑定分析報告3 份在 卷（見臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第24475 號卷，下 稱偵24475 卷，第133 至137 頁），然該毒品係供被告自行 施用所用，業據被告於偵查時供述在卷（見偵18085 卷第24 6 頁），可認與本件被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行無 涉，亦缺乏其他證據證明與被告本件犯行具有直接關聯性， 自不予宣告沒收，又前開扣案之第三級毒品愷他命，宜由檢 察官單另行單獨聲請宣告沒收，附此敘明。㈢
㈢末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性 之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係 ，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與 犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（ 含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰 後之主文欄內併予宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（本件採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官
法 官
法 官
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。