臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1039號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 趙玉銘
選認辯護人 王聖傑律師
郭芸言律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第12756 號），本院判決如下：
主 文
趙玉銘共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共拾包（驗餘淨重共計陸拾伍點肆肆捌公克）、門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收。 事 實
一、趙玉銘明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟 與真實姓名、年籍不詳名為「胡雲鵬」之人（通訊軟體微信 【WeChat】暱稱為法拉利），共同意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，先以其所持用之門號0000000000號行動 電話作為販賣毒品之工具，於民國110 年3 月12日9 時21分 許，利用行動電話連結上網際網路，登入通訊軟體微信，並 以「Yu」之暱稱在「SP2 電子煙& . . . 」群組內刊登「全 新飲品《藍紫漢》五杯打折10杯再打折還不趕快來電詢問嗎閒 暇來一杯朋友聚會好夥伴讓你成為大家的焦點最騷羅莉小妞 1 ：2100還不來不試試嗎快來電訂購」等隱喻販賣毒品內容 之文字。適有新北市政府警察局新莊分局警員於110 年3月1 3日之某時許，執行網路巡邏勤務，並進入上開聊天群組內 ，發現趙玉銘所使用之「Yu」暱稱及張貼上開訊息，遂佯裝 購毒者「小貢丸」之暱稱聯繫趙玉銘，雙方議定以新臺幣（ 下同）4,500 元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮之咖啡包10包，並約定於110 年3 月14日0 時20分許，在 新北市○○區○○路000 號前進行交易。嗣趙玉銘先於110 年3 月13日23時許，前往桃園市中壢區忠孝路某處，向「胡雲鵬 」拿取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包後，
並約定將販賣毒品所得之2,500 元分與「胡雲鵬」，復於11 0 年3 月14日0 時16分許，抵達上址交易地點，喬裝毒品買 家之員警交付4,500 元現金與趙玉銘後，趙玉銘將含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包交付予喬裝買家之員 警，且員警確認係毒品無誤後即表明身分，趙玉銘旋遭當場 逮捕而未遂，並扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10 包（驗餘淨重共計65.448公克）及門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡1 張）1 支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100 年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10 2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決 ）。查本案關於被告趙玉銘於110 年3 月13日之犯行遭查獲 過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包之合意（詳後 述），當日雙方見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「 提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警
方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據 能力（見本院110年度訴字第1039號卷，下稱本院卷，第103 頁、第139至145頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均 與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第12756 號 卷，下稱偵卷，第146 頁；本院卷第102頁、第146頁），並 有錄音檔譯文、現場查獲照片暨對話截圖共11張、新莊分局 警員李子浩製作之職務報告等附卷可稽（見偵卷第45頁、第
77至90頁），並有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包 扣案可憑，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表可參（見偵卷第51至55頁），且扣案之毒品咖 啡包經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，確實呈 現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之（純質淨重共計8.316 公 克、驗餘淨重共計65.448公克）陽性反應，有新北市政府警 察局新莊分局110 年7 月23日新北警莊刑字第1104028261號 函暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗 室毒品證物鑑定分析報告在卷（見偵卷第189 至193 頁，本 院卷第151至170頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補 強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第 865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字 第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第73 8 號判決均同此見解）。查被告販賣第三級毒品與佯裝購毒 者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並先 行交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包，且 被告於本院審理時供稱：伊這些毒品係以3,000多元購入，
預計販賣4,500元等語（見本院卷第146頁），顯見被告有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決 意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣 行為。據此，本案事證明確，被告與真實姓名、年籍不詳， 名為「胡雲鵬」之人之共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮咖啡包10包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款 規定之第三級毒品，依法不得販賣以及過量持有，故核被告 所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販 賣第三級毒品未遂罪。又被告持有第三級毒品純質淨重達5 公克以上之低度行為，為其所犯之販賣而持有第三級毒品未 遂罪之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告與真實姓名、年籍不詳，名為「胡雲鵬」之人就如事實 欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行 ，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵 查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減 輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院110 年度台上 字第5969號、110年度台上字第5362號判決參照）。經查， 被告於警詢時即有供出本件販賣含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮之咖啡包之共犯「胡雲鵬」及其年籍資料（見偵卷第 27頁），且臺灣新北地方檢察署、新北市政府警察局新莊分 局均函覆本院稱：被告確實有供出其毒品來源為「胡雲鵬」 之人，業經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢
察署檢察官偵辦中等情，有臺灣新北地方檢察署110年11月2 5日新北檢錫量110偵12756字第1100112511號函、新北市政 府警察局新莊分局110年11月22日新北警莊刑字第110405815 2號函暨新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書在卷可 憑（見本院卷第119至125頁），堪認檢警人員乃因被告之供 述而查獲本件共犯「胡雲鵬」，是被告就上開犯行，符合毒 品危害防制條例第17條第1 項要件，應依該條規定，減輕其 刑，並依法遞減輕其刑。
㈥至被告之辯護人雖為其辯護主張稱：本件被告尚有另案，請 再依照刑法第59條減刑云云（見本院卷第147 頁）。然按得 依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事 由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過 重時，始得為之（最高法院105 年度台上字第1399號、105 年度台上字第1302號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪之 手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，於94年間修正為 ：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在 實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足 見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法 院105 年度台上字第253號判決參照）。本院考量毒品戕害 國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為 實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承全部犯行，惟 被告上開販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10 包，數量非少，且已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項以及刑法第25條關於未遂之規定減輕其刑，亦即該罪之法 定最輕本刑已減至有期徒刑11月以上，尚無猶嫌過重之情況 。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶 屬過重或刑罰過苛之虞，且被告犯本件販毒罪行，既非迫於 貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境 ，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情 ，辯護人此部分所陳，均尚屬無據，附此敘明。 ㈦爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險， 而與真實姓名年籍不詳、名為「胡雲鵬」之人共同販賣含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，所為非但違反政府 為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般
具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無 視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕 害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本 案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人 之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第三級毒品犯行，態 度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯 罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一 切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第173 頁），堪 認被告尚屬素行良好。又被告就事實欄一所示欲販售之第三 級毒品數量非鉅，且毒品尚未流出市面即遭查獲，尚未造成 無可彌補之鉅大危害，對法益侵害之程度尚屬輕微，參以被 告於偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔 悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，諒無再犯 之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年，以勵自新。另被告年紀尚 輕，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後之人生 安排，必有相當助益，乃本院為避免被告再犯，實有對被告 施以一定程度之約束，使之心生警惕之必要，乃依刑法第74 條第2 項第5 款、第8 款之規定，諭知命被告應完成120 小 時之義務勞務，並命被告於緩刑期間內不得非法持有或施用 第一至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級 或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫 師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限 ）；再依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告於緩刑 期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將 被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之 負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣 告，併此指明。
三、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、 四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒 品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定 ，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均
沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成 犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒 品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88 4 號判決、99年度台上字第338 號判決、最高法院100 年度 第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈡查本件扣案之含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共10包（驗餘 淨重共計65.448公克），經檢驗結果，確實屬第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮無訛，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司鑑定報告如前，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法 第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共10 只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與 包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送 驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調 查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且 無析離之實益與必要，是就該包裝袋10只應整體視為毒品， 併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另 宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之前揭門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），為被告犯如事實欄一所示犯行所用，並有通訊軟體對話 翻拍照片如前，是該扣案之門號0000000000號行動電話即為 被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。 ㈣至扣案之門號0000000000號藍色行動電話1 支（含SIM卡1張 ）並非被告所有，且與本件被告販賣毒品犯行無關，業據被 告於本院審理時供述在卷（見本院卷第147 頁），故前開扣 案物不於本案為沒收銷燬或沒收之諭知，併此敘明。 ㈤末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之 法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係， 但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯 罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含 追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後 併予宣告，亦此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官何國彬偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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