臺灣新北地方法院刑事判決
110年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳偉傑
選任辯護人 藍健軒律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第9909號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案之如附表一編號7所示之物均沒收銷燬；如附表一編號1至6、附表二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「小楊（或林東毅）」（即 WECHAT〈微信，下稱微信〉通訊軟體暱稱「公道伯」）之成年 男子（下稱小楊）皆知悉甲基安非他命（起訴書贅載「PMMA 」，應予刪除）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品；愷 他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（起訴書 誤載為「3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，應予更正）、4 -甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條列管之第三級毒品； 硝西泮（耐妥眠）則係毒品危害防制條列管之第四級毒品， 未經許可，均不得擅自持有、販賣，竟意圖牟利，共同基於 販賣前述第二、三、四級毒品之犯意聯絡，先由小楊與買家 談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定好交易時間、地 點後，再於民國109年3月17日晚間11時30分許，透過微信傳 遞「江月旁加油站。箱子圖案×1（煙圖案×1.1、馬圖案×2、 枚釘×1。收：5000。」（下稱甲訊息）、「漢口街二段45號 。㊄×20。免收。」（下稱乙訊息）等毒品交易之訊息與乙○○ ，嗣乙○○利用如附表二編號1、2所示手機（下合稱扣案手機 ）與小楊聯繫，並接獲甲訊息、乙訊息後，即依小楊指示， 攜帶如附表一編號1至7所示毒品，駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車至新北市○○區○○路0段000號、鄰近江月行館汽車 旅館之山隆加油站（起訴書誤載為「江月加油站」，應予補 充更正）前，欲將甲訊息所示毒品交付買家，再轉往乙訊息 所示地點交付毒品以完成交易，惟未及交付，即於同日晚間 11時54分許，因員警發現乙○○在前述加油站違規停車予以盤 查，並於乙○○同意後執行搜索，扣得如附表一、二所示之物 ，乙○○上開販賣第二、三、四級毒品之犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審 判外作成之相關供述證據，被告乙○○及其辯護人於本院準備 程序時已表示同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人於 審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。 至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定 程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法 進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已 受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，除被告對於扣案如附表一編號2、3、4、6（ 編號13）所示毒品部分，於偵查中、本院審理時否認販賣， 並辯稱係其持有以供自用外（此部分辯詞為本院所不採，詳 後述），其餘業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵卷第125至128頁；本院卷第69至70、179至1 84頁），核與證人即現場查獲員警丙○○於本院審理時之證述 （見本院卷第110至117頁）大致相符，並有自願受搜索同意 書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據各1份、現場查獲照片7張、警方檢驗毒品照片5張、扣案 物照片20張、微信對話紀錄翻拍照片13張、毒品檢驗照片1 張、新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書、查獲毒品鑑驗證 明書各4份、微信對話譯文1份、扣案手機照片4張、臺北榮 民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書、內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑警局）109 年4月23日刑鑑字第1090032654號鑑定書、警政署刑警局109 年9月23日刑鑑字第1090081907號鑑定書各1份（見偵卷第33 至99、105至109、151至153、165、175至177頁）在卷可證 ，及如附表一、二所示之物扣案可佐，足認上述犯罪事實為 真正。
二、按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且如附表一各編號 所示之物，經送鑑定機關鑑驗後，鑑定結果各如附表一編號 1至7「鑑定結果」欄所示，而屬毒品危害防制條例列管之第 二、三、四級毒品，此等毒品並無公定價格，並可任意分裝 或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被 告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原 委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易， 且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑 或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而， 除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。是衡諸一般常情，倘非有利 可圖，被告諒無甘冒觸犯查緝風險，甚至耗費時間、勞力特 意於深夜時分前往前述加油站進行交易。況且，據被告於偵 查中、本院準備程序時供稱：伊有收到小楊所傳送之甲訊息 、乙訊息，小楊要伊拿毒品到前述加油站賣給他朋友，小楊 會告訴買家伊的車牌號碼，買家看到伊車子就會來找伊，伊 就將約定交付的毒品交付給買家，並跟買家收取新臺幣（下 同）5,000元，伊是以白牌車司機的里程去跟買家收費；另 外，伊本來要再到漢口街2段45號，將毒品咖啡包20包交付 給買家，不跟買家收錢，但是在前述加油站就被警方查獲等 語（見偵卷第126至127頁；本院卷第69至70頁），則被告依 小楊指示準備交付毒品予買家，並以白牌車司機的里程向買 家收取5,000元一節，應有獲利之意，縱其未及取得販賣毒 品對價5,000元，仍無礙其主觀確有營利意圖之認定。三、至被告雖於偵查中、本院審理時另供稱：附表一編號2、3、 4、6（編號13）所示扣案毒品係伊所持有，並非拿來販賣， 至其餘扣案毒品則係伊準備交付予買家，而與本案販買毒品 犯行有關等語（見本院卷第182頁）。然查：㈠、據被告於警詢時供稱：扣案如附表一編號1至7所示毒品，均
係伊自己要施用，至於甲訊息是伊從事白牌車司機的派單， 小楊叫伊去前述加油站之地點接取包裹，但伊不知道包裹內 容物為何，乙訊息是白牌車預約單，該名客人已經搭乘20次 ，免收取費用等語（見偵卷第17至19、25至26頁）。再於10 9年3月18日檢察官偵訊時供稱：附表一編號2、3、4、6（編 號13）所示扣案毒品，係伊自己的，其餘扣案毒品是小楊交 給伊，要伊交給買家並收錢等語（見偵卷第126至127頁）。 復於109年11月5日檢察官偵訊時供稱：扣案如附表一編號1 至7所示之物，均是伊自己要施用等語（見偵卷第279至280 頁）。又於本院審理時先是供稱：扣案如附表一編號2、6所 示毒品，是小楊指示伊拿到前述加油站欲進行交易，其餘毒 品供伊施用，與本案毒品交易無關等語；嗣又改稱：附表一 編號2、3、4、6（編號13）之毒品，均係伊所有，只供伊施 用而與本案毒品交易無關，其餘如附表一編號1、5、6（編 號11、12）、7所示毒品，則係小楊交付給伊，準備攜帶至 交易地點給買家，與本案販賣毒品犯行有關等語（見本院卷 第180、182頁）。則被告對於扣案毒品究係全部供己施用、 或僅如附表一編號2、6所示毒品供本案販賣之用、或僅如附 表一編號1、5、6（編號11、12）、7所示毒品供本案販賣之 用，觀諸前揭所述互有不一，更與本院前開認定之事實相左 ，已難盡信。
㈡、復依小楊與被告之微信對話內容，略以：「（A即被告、B即 小楊）
：
：
【昨天（按即109年3月17，下同）下午11：16】 A：（語音訊息）台語：到位了道為了（按應為「到位了」之 誤）。
B：賀。
：
：
【昨天下午11：30】
B：江月旁加油站。箱子圖案×1（煙圖案×1.1、馬圖案×2、 枚釘×1
收：5000
B：漢口街二段45號
㊄×20
免收。
【昨天下午11：36】
A：仁華街80巷8弄口
⑤×6
收2700
B：預約單？
A：嘿。
A：（語音訊息）台語：我有跟他說了，說12點以後。 A：（語音訊息）模糊。
B：賀。
A：（語音訊息）然後5分鐘我要到中悅。
B：（讚圖案）（按應為OK手勢圖案之誤）。 A：（語音訊息）模糊。
B：你自通Allen。 【昨天下午11：44】
B：仙女喊無聊
偷渡她來 她要（煙圖案）
你自己決定
A：……
A：（語音訊息）模糊。
B：先陪妳（按應為「你」之誤）玩玩。
A：（語音訊息）台語：阿捏乾後。
B：（錄影）
叫白牌不會哦。
載嗎。」
上開二人之對話內容，有前述微信對話紀錄翻拍照片（相片 編號41至45）5張、微信對話譯文1份（見偵卷第77至81、10 7至109頁）在卷可佐。觀諸被告於上開微信對話中，除向小 楊表示其已抵達前述加油站外，於接獲小楊傳送甲訊息、乙 訊息後，被告隨即向小楊回傳「仁華街80巷8弄口」、「⑤×6 」、「收2700」等訊息，經小楊詢問是否「預約單」後，被 告即回稱「我有跟他說了，說12點以後」等語，可知被告除 甲訊息、乙訊息所指示交易內容外，尚能與他名買家約定時 間，欲在「仁華街80巷8弄口」進行毒品交易並收取對價一 事，而小楊並未知悉，由此可見被告對於交易毒品之細節掌 握甚詳，甚至可以自行調整交易時間；再者，小楊於前述對 話中亦表示「偷渡她（即其所指「仙女」）來」、「她要（ 煙圖案）」、「你自己決定」等有關毒品交易之暗示，益徵 被告對於是否與買家進行毒品交易，尚具有一定程度之決定 權限。又遍觀前述對話內容，無一提及自己另有攜帶毒品以 供自用之隻字片語，且對於小楊指示交付各次交易之毒品種 類、數量，亦無提出任何質疑待交易毒品可能不足之跡象， 參以被告除在前述加油站欲交付毒品予買家外，尚欲轉往「
漢口街二段45號」、「仁華街80巷8弄口」等處繼續進行毒 品交易，足認被告所攜帶如附表一編號1至7所示毒品，係供 販賣而欲交付予其餘買家所用。此外，據被告於本院審理時 供稱：「五」指附表一編號6之毒品款式，乙訊息中待交付 之20包毒品，就是附表一編號6所示扣案毒品等語（見本院 卷第181頁），而被告傳送「仁華街80巷8弄口、⑤×6、收270 0」等訊息內容予小楊，其中亦提及「⑤×6」有關毒品種類及 數量之暗語，互核兩者所指毒品種類及數量，正與附表一編 號6所查扣之毒品相吻合，足證此部分毒品皆供交付毒品交 易之買家所用，則被告辯稱附表一編號6（編號13）所示毒 品係其持有，與本案販賣毒品無關云云，即難採信。㈢、再審酌販賣毒品為法律嚴禁並科重刑之犯罪，為政府廣加宣 傳，具有一般社會智識經驗之人，並無不知之理，而被告曾 因毒品案件而判處罪刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可查，且行為時年齡25歲，並自述高中 肄業之智識程度，及曾從事白牌車司機，目前做二手車買賣 工作之社會經驗（見偵卷18至19、126至127、280頁；本院 卷第184頁），顯非欠缺智識或社會經歷之人，既知悉交易 毒品為重罪，猶為自白犯罪之供詞，衡諸經驗法則，堪認被 告就本案販賣毒品犯行全部坦承之自白較為可信。則被告空 言辯稱如附表一編號2、3、4、6（編號13）所示扣案毒品， 並非販賣之用，係其持有一節，實難遽信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依 法論科。
五、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告於本案犯行後，毒品危害防制條例 於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效，其中 ：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2、3、4項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」、「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級 毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制 條例第4條第2、3、4項規定並未更動犯罪之構成要件及得科 處之法定刑種類，然修正後之毒品危害防制條例第4條第2項 除將有期徒刑下限提高至10年外，尚將同條第2、3、4項規 定得併科之罰金刑上限分別提高為1千5百萬元、1千萬元、5 百萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第2、3、4項 之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項原規定「持有 第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以下罰金。」、「持有第四級毒品純質 淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。」，修正後則為「持有第三級毒品純質淨重 5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以 下罰金。」、「持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，修正 後將持有第三級、第四級毒品純質淨重之處罰標準降低為5 公克以上，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制 條例第11條第5項、第6項對被告較為有利。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑， 減刑要件較嚴格，是修正後之規定亦未較為有利。 ⒋本案經綜合比較新、舊法之適用結果，新法之規定非有利於 被告，則依前述說明，應依刑法第2條第1項前段規定，整體 適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，予 以論罪科刑。
㈡、再者：
⒈按刑事法上販賣毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品 標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經 著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否 已完成交付，則為區分既、未遂之標準。經查，被告接獲小 楊傳送之訊息後，即於前述時間，先至前述加油站準備交付 約定之毒品予買家，嗣完成後，再繼續轉往他處交付毒品， 然因被告在前述加油站違規停車遭警盤查，而無法依約完成 毒品交易等情，業經認定如前，則依前揭說明，被告販賣第 二、三、四級毒品之行為顯已著手。是核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項
之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。
⒉另檢察官固認被告與小楊係共同基於運輸第二、三、四級毒 品之犯意聯絡，由小楊傳送甲訊息、乙訊息給被告運送特定 數量、種類之毒品至特定地點，並於前揭時間、地點遭警查 獲，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項、第3項、第4項之運輸第二、三、四級毒品未遂罪嫌云 云。然而：
⑴按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品， 亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸 出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在 圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運 或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯， 自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為 轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」 而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因 在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之 重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品 之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為 交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販 賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109年度台上字 第2388號判決意旨參照）。
⑵據被告於本院準備程序時供稱：伊有收到小楊傳送之甲訊息 、乙訊息，伊於當天晚上就駕車前往前述加油站，小楊要伊 拿毒品賣給他的朋友，小楊會將伊的車牌號碼告訴他朋友即 買家，買家看到伊的車子就會來找伊等語（見本院卷第69至 70頁），復參以甲訊息、乙訊息分別載明「收5000」、「免 收」等有關毒品交易對價之內容，此有卷附微信對話紀錄翻 拍照片、譯文各1份可證，足見被告攜帶附表一編號1至7所 示毒品，前往前述加油站之約定交付地點，其目的在於將其 中甲訊息所指毒品交予購毒之買家，待完成後，再分別轉往 「漢口街二段45號」、「仁華街80巷8弄口」，將約定之毒 品交付其他購毒之買家，其意在交付毒品以遂行販賣，而非 僅止於運輸毒品，是被告主觀上是否確有運輸之犯意，實屬 可疑。
⑶再者，本案查扣如附表一編號1至7所示毒品在案，固有前述 新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份、現場查獲照片7張、警方檢驗毒品照片5張、扣案物照 片20張在卷可佐，惟無法以此證明被告係因運輸毒品而持有 上開物品，自難以此遽認被告主觀上有運輸第二、三、四級 毒品之犯意。
⑷又本案並無其他積極事證證明被告有何運輸前述毒品之犯意 ，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定 ，即被告僅係販賣第二、三、四級毒品未遂，而無運輸前述 毒品犯行，檢察官就此部分所認，容有違誤，惟其基本社會 事實同一，且於本院準備程序及審理時業已告知被告及辯護 人變更起訴法條俾其防禦（見本院卷第70、175頁），爰依 法變更起訴法條。
⒊又被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪；至於被告持有之如附表一編 號1至7所示第三級、第四級毒品純質淨重，均未逾20公克（ 詳見附表一編號1至7之「鑑定結果」及「純質淨重」欄所示 ），其持有第三級、第四級毒品之行為，依前述修正前毒品 危害防制條例第11條第5項、第6項之規定，係屬不罰之行為 ，尚無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題，附此敘明。㈢、被告、小楊就本案販賣第二、三、四級毒品未遂犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、又被告以一販賣行為，觸犯上開販賣第二、三、四級毒品未 遂等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一 重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈤、刑之減輕事由部分：
⒈被告就已著手於販賣前述毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之 結果，為未遂犯一節，業如前述，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，被告 祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係 出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用 ，不以始終自白為必要，且自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂（最高法院109年度台上字第5523 號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院準備程序、審理時 ，均就前揭犯罪事實所示販賣第二、三、四級毒品犯行自白 犯罪，業如前述，雖被告曾於偵查中、本院審理時就附表一 編號2、3、4、6（編號13）所示扣案毒品，辯稱係其持有而 與本案販賣犯行無關云云，但被告所辯者，皆係指其持有第 三級、第四級毒品部分，縱若屬實，仍無礙於被告所為本案 販賣第二、三、四級毒品犯行之主要構成事實之認定，則依 上開說明，仍可寬認被告於偵查及審判中均自白，而有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。是被告所 為販賣附表一各編號所示毒品未遂犯行，應有依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，並與上述
減輕部分遞減輕之。
⒊次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「毒品來源」，就法條文 義而言，係指犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 之毒品來源，就第4條販賣毒品而言，應係被告該次販賣毒 品行為之毒品來源，而非被告犯製造、運輸、或轉讓、施用 行為之毒品來源。若係販賣甲基安非他命，警方因其供述而 查獲他人販賣甲基安非他命予被告以外之人，或被告持有大 麻或愷他命犯行，雖仍有防止毒品擴散之功，亦難認與上開 減免其刑之規定相符。從而，所供毒品來源應與其被訴犯罪 之行為具有關連性，乃法條文義之當然解釋，而非法律所無 之限制。亦即，並非經被告供述而查獲毒品販賣者，即屬供 出毒品來源，而符合上開減免其刑之規定。又「供出毒品來 源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或 偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯所犯之罪間具有先後及相當因果關係之關 聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項 所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之 供出而查獲，仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高 法院110年度台上字第6287號判決意旨參照）。查被告固供 稱其毒品來源為小楊，且小楊本名為林東毅等語（見本院卷 第73頁），嗣本院函詢臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬 華分局）後，經其函覆內容略載：本分局於另案已掌握林東 毅販賣毒品之事證，惟無法掌握林東毅行蹤，經被告透過本 案關係人獲悉後，至本分局提供林東毅動向，因而順利查緝 林東毅到案，本案林東毅販賣毒品之時間為被告遭查緝之後 ，該次緝獲部分與被告涉案之内容無關；另被告於109年3月 17日涉案之毒品案，僅有提供疑似與林東毅之部分對話紀錄 ，無法證實該次犯行與林東毅有關，故未能查獲等節，此有 卷附萬華分局110年9月28日北市警萬分刑字第1103037691號 函1份暨所附刑事案件報告書3份可佐（見本院卷第139至152 頁），則林東毅固係因被告提供其行蹤而遭警查獲，惟林東 毅經警查獲之犯行，乃其分別涉嫌於109年9月5日，販賣第 二、三級毒品予某甲；各於109年9月5日凌晨0時許、同年月 7日凌晨0時5分許，各販賣第二級毒品予某乙；於109年9月1 1日，販賣第二級毒品予某丙（前述甲、乙、丙等買家之姓 名，基於另案偵查考量，僅以代號稱之），前述時序皆在被 告於109年3月17日為本案販賣毒品犯行之後，顯非被告所販
賣如附表一編號1至7所示毒品之來源，且警方亦無從據被告 所提供之對話紀錄查獲林東毅與本案犯行有關，足見被告前 述所指毒品上游小楊即林東毅部分，尚未因此確實查獲其人 、其犯行而據以破獲，故本案並未因被告供出毒品來源而查 獲，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告無從依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，是辯護人此部分之 主張，並無理由。
⒋又按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有 裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺 前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效 力（最高法院107年度台上字第3101號判決意旨參照）。又 依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想 像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供 出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規 定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平 及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑 上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑 相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人 享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被 發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時 ，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺 於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非 屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述 輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為 犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續 犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合 犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難 認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用， 自不待言（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號 裁定意旨參照）。經查，據證人丙○○於本院審理時證稱：伊 於109年3月17日晚間11時54分許，在前述加油站前，因被告 違規停車在紅線上，遂上前攔查，並確認被告身分，當時被 告全身發抖、神色感覺緊張，且經查詢被告有毒品前科，伊 進一步詢問被告身上有無攜帶違禁物及可否搜索被告所駕駛 之自小客車，被告答稱沒有攜帶違禁物並經其同意後，伊即 在該自小客車後車廂進行搜索，並且查獲本案毒品，過程中 被告並未告知車上有放置毒品，直到伊查獲毒品並詢問被告 後，被告才坦承自己持有該扣案毒品，之後伊經被告同意後 再查驗扣案手機，發現扣案手機裡面有通訊軟體訊息，發覺
被告有與他人聯繫關於運輸或販賣毒品，研判被告正要交易 毒品情形等語（見本院卷第110至117頁），可見被告於員警 行將搜索之際，並未自承攜帶違禁物，亦未主動交出前述毒 品，嗣經員警查獲毒品後，欲進一步查看扣案手機中被告與 小楊聯繫本案販賣毒品之訊息時，被告亦未表明前開販賣毒 品犯行及願受裁判之意思。從而，員警是在查獲被告隨身攜 帶前述毒品，並依扣案手機中所示有關交易毒品訊息之客觀 性事證，足認被告涉有販賣毒品罪嫌之情形下逮捕被告，縱 使被告當場坦承持有前述毒品，亦係在員警查獲前述毒品而 已發覺被告持有前述毒品犯行之後所為之自白，自難認定是 在本案具吸收關係之實質上一罪一部犯行未發覺前，向員警 自承犯罪並接受裁判，而生全部自首之效力，揆諸前述說明 ，當與自首減刑之要件未合。是辯護人於本院準備程序雖曾 一度主張被告所為是否符合自首，一併斟酌云云，仍屬無據 。
⒌按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯 罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由。經查，被告曾有毒品犯 罪，遭偵查並判處罪刑之前案紀錄，當知販賣毒品行為乃法 所不許，猶未記取教訓，仍出於營利意圖而為本案犯行，守 法觀念實屬淡薄；再則，被告所涉販賣前述毒品未遂犯行， 並非出於特殊之原因與環境，是依其犯罪情節所彰顯之客觀 犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之處。參以被告本案販 賣前述毒品未遂犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，其最低度刑已 大幅降低，且本院已就被告前述犯行之目的、手段、犯後態 度等刑法第57條所定事項，作為科刑輕重之標準予以審酌（ 如後述），復查無任何事證足認被告為本案犯行時，有何客 觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最 低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減 其刑之餘地，故辯護人請求依該條規定酌減其刑，即無所據 。
㈥、爰審酌被告曾因毒品犯罪而遭偵查並判處罪刑之前案紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是其素行 已屬不佳，復為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令， 猶未能遠離毒品，且不思循正途賺取財物，而與小楊共同販 賣前述毒品，苟未為檢警機關及時查獲而流入市面，必肇生
他人施用毒品之惡源，非法助長毒品流通，戕害國民健康， 對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之 侵害，實有潛在危險，所為實值非難；且被告雖有自白犯罪 ，但仍於本院審理時否認販賣如附表一編號2、3、4、6（編 號13）所示扣案毒品，是其供詞反覆，並非始終一致坦承， 態度尚非全然悔悟。惟審酌被告本案欲販賣之毒品種類、數 量及獲利金額，且未能完成交易，侵害情節尚非重大，亦未 因此獲得不法利益；復衡以其自述高中肄業之智識程度、現 在從事二手車買賣工作之工作收入、需扶養其父母、配偶、 2名未成年子女之家庭經濟生活況狀（見本院卷第184頁）， 暨考量被告於本案之參與程度、動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收部分
一、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查 ，扣案如附表一編號7所示之物，係被告於本案販賣之毒品 ，經鑑驗後，檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分，此有 附表一編號7「鑑定依據」欄所示之鑑定書1份在卷可證，自 屬違禁物，爰依上揭規定宣告沒收銷燬。再者，附表一編號 7所示之物雖亦檢出微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級