臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第161號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳其潾
（另案於法務部矯正署彰化監獄彰化分 監執行中）
選任辯護人 蘇文俊律師
羅婉秦律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度少連偵字第127號），本院判決如下：
主 文
吳其潾犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹年陸月。
被訴109年6月27日販賣第二級毒品部分，無罪。 事 實
一、吳其潾知悉其向綽號「小白」之成年男子購入之彩色咖啡包 ，係摻有甲基-α-吡咯啶苯己酮、苯基乙基胺己酮、硝甲西 泮及硝西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），分屬毒品危 害防制條例列管之第二級、第三級、第四級毒品，亦知悉愷 他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，且為經主管機關行政院衛生 福利部公告禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規定之偽藥，依 法不得持有、轉讓及販賣，而仍分別為下列行為： ㈠吳其潾於民國109年4月7日前某時，自姓名年籍不詳綽號「小 白」之成年男子購入上開毒品咖啡包6包（起訴書記載20包 ，僅可認定6包，其餘部分經本院不另為無罪之諭知）後， 即基於販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品以營利之 犯意，於109年4月7日下午6時43分許，尹致鎧騎乘車牌號碼 000-000號重型機車至「麗景汽車旅館」210號房找吳其潾時 ，吳其潾即以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣上揭毒 品咖啡包3包予尹致鎧，尹致鎧交付1,000元之現金予吳其潾 。
㈡吳其潾於上開販賣毒品咖啡包後，即在同一地點，無償轉讓 愷他命少許予尹致鎧施用1次。
㈢吳其潾知悉施姓少年（女，95年4月生，姓名年籍詳卷）及周 姓少年（女，95年10月生，姓名年籍詳卷）均為未滿18歲之 國中少年，於109年4月8日晚間，吳其潾即基於利用不知情 之少年以脅迫使人施用第二、三、四級毒品及妨害未成年人
行動自由之犯意，先指示施姓少年將周姓少年帶至「麗景汽 車旅館」210號房，施姓少年即以陪同拿取手機為由，帶同 周姓少年，於4月8日晚上11時28分許至「麗景汽車旅館」21 0號房，吳其潾即持折疊刀及手槍（未扣案，無法認定是否 具殺傷力）揮舞，並向周姓少年脅迫稱：「喝完了才能走」 等語，要求周姓少年飲用上揭毒品咖啡包1包，周姓少年拒 絕而倒掉毒品咖啡包後，吳其潾再利用不知情之施姓少年沖 泡1包毒品咖啡包交付予周姓少年，周姓少年因懼怕吳其潾 身強體壯且有持有刀槍，而飲用半杯毒品咖啡包後，吳其潾 仍不讓周姓少年離去，僅指示施姓少年先行離去，直至翌日 上午8時38分許，始讓周姓少年離開。
二、嗣經警報請檢察官實施通訊監察後，於109年7月23日下午6 時24分許，持本院核發之搜索票，至吳其潾位於彰化縣○○鎮 ○○路00號之居所實施搜索，扣得行動電話1支、甲基安非他 命吸食器1組、愷他命研磨盤1組及毒品咖啡包1包（驗餘淨 重5.3006公克，經送驗後，檢出含有第二級毒品甲基-α-吡 咯啶苯己酮、第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮及第四 級毒品硝西泮），因而查獲上情。
三、案經周姓少年及其父親訴由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣 彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之 人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法 律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（ 最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。被告之辯 護人於本院爭執證人施姓少年警詢筆錄之證據能力，經查證 人施姓少年之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法 得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有 罪之證據，是證人施姓少年於警詢中之陳述自不具有證據能 力。
㈡辯護人於本院就公訴人所提出引用之證人周姓少年於警詢之 證述，認屬審判外之陳述，而主張不具有證據能力等語。惟 查：
㊀按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判 中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性 」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述 ，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述 之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應 為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可 之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性 」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之 外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特 別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言 ，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化 （如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事 實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有 別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關 證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從 再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證 據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度臺 上字第4365號判決要旨可參）。
㊁本案證人周姓少年於警詢及本院審理中之證述，先前於警 詢中之證述詳盡，而於本院審理中之證述有簡略或稱記憶 不清，警詢記憶較為清楚等情（詳如下述），本院審酌證 人周姓少年由司法警察進行詢問時，係經司法警察逐一詢 問而為回答，而司法警察詢問後並經其簽名確認筆錄記載 內容無訛，且證人周姓少年於警詢所為之陳述係在記憶較 新的情況下直接作成，就當時之客觀情狀，相對於法院審 理之際，較無受到被告在庭等外來因素之影響，又證人周 姓少年之警詢證述內容，復為本案被告就犯罪事實欄一、 ㈢所示之犯罪事實存否所必要之證據之一。從而，依上開 說明，證人周姓少年於警詢中之陳述，應有證據能力。 ㈢以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者 ，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官 、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作 成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。二、訊據被告吳其潾對於犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之犯罪事實均 坦承不諱，且對於有提供毒品咖啡包予周姓少年施用等情亦
供承在卷，惟矢口否認有何妨害周姓少年之行動自由以及利 用施姓少年以脅迫方式使周姓少年施用毒品咖啡包等情，辯 稱：伊並未有何脅迫之行為云云。辯護人則以證人周姓少年 、施姓少年前後證述有多次矛盾，從2位證人之對話紀錄， 看不出來施姓少年有求或拜託周姓少年的情形，且監視器畫 面也看不出來施姓少年有何強拉周姓少年至汽車旅館之情形 ；再者，施姓少年兩次進出汽車旅館，沒有為任何求救或報 警行為，而周姓少年離開汽車旅館後，也沒有為任何求救或 報警行為，顯與常情不符，2位證人事後只有討論喝完毒品 的反應，沒有討論中間發生的事情，是被告是否有強迫行為 ，即屬有疑等語為被告辯護。經查：
㈠犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之犯罪事實，業據被告吳其潾於偵 訊及本院審理中均坦承不諱（見他卷第609至610頁，本院卷 ㈡第95頁），核與證人尹致鎧於警詢、偵訊中之證述情節相 符（見他卷第269至281、341至347頁），並有彰化縣警察局 鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、 現場照片、彰化縣警察局鹿港分局查獲毒品危害防制條例毒 品初步檢驗報告單、監視器翻拍畫面（見警卷㈠第37至45頁 、卷㈡第184至186頁）在卷可參，此外，扣案之毒品咖啡包1 包（驗餘淨重5.3006公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑 驗，確含有二級毒品「甲基-α-吡咯啶苯己酮」、三級毒品 「苯基乙基胺己酮、硝甲西泮」及四級毒品「硝西泮」成分 等情，有該院109年7月24日草療鑑字第1090700467號鑑驗書 （見少連偵卷第135至137、171頁）在卷可參，足認被告此 部分任意性自白與事實相符，是此部分之犯行，事證明確， 堪以認定。
㈡就犯罪事實欄一、㈢部分：
⒈此部分犯罪事實，除被告供承有提供毒品咖啡包予周姓少 年施用外，已據證人周姓少年於警詢、偵訊及本院審理中 證述明確（見警卷㈠第87至90頁，他卷第251至255頁，本 院卷㈠第323至338頁），並有證人施姓少年於偵訊及本院 審理中之證述（見他卷第247至255頁，本院卷㈠第301至32 2頁）在卷可稽，復有監視器翻拍照片、對話紀錄、毒品 確認紀錄表、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、彰化縣警察局鹿 港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單等（見 他卷第197至199頁，警卷㈠第37至45頁、卷㈡第177至182、 184至186、200至205頁）附卷可參。又扣案之毒品咖啡包 1包（驗餘淨重5.3006公克），確含有二級毒品「甲基-α- 吡咯啶苯己酮」、三級毒品「苯基乙基胺己酮、硝甲西泮
」及四級毒品「硝西泮」成分等情，業經前所認定，是此 部分之事實，堪以認定。
⒉至被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴據證人周姓少年於警詢中證稱：109年4月8日晚上10時許 ，收到施姓少年的臉書MESSENGER訊息，要其陪同至朋 友家拿手機，相約在鹿港鎮統一超商鹿東門市見面，同 日晚上10時59分許，其騎腳踏車到超商，之後施姓少年 即帶其步行至麗景汽車旅館，進入房間後，看到吳其潾 坐在房間椅子上，一手拿刀一手拿一把黑色手槍，還當 其的面卸下彈匣，並表示這是裝子彈的，之後又將彈匣 裝回拉上滑套，表示這樣就可以射擊了，期間吳其潾拉 施姓少年到旁邊說話，接著施姓少年泡咖啡問其要不要 喝，其覺得很奇怪，表示不要喝，施姓少年就倒掉，過 不久，吳其潾從房間內吧檯木箱內拿出彩色惡魔咖啡包 ，再叫施姓少年泡給其喝，吳其潾表示這杯咖啡是水蜜 桃口味，如果不喝不能走，其為了能離開，只好喝了半 杯，半小時後開始感到頭暈、想吐、精神錯亂，過程中 吳其潾多次觸摸其頭部、肩膀，並一直跟其說不用怕， 他會罩著其，其一直保持清醒，直到隔天早上吳其潾才 讓其離開等語（見警卷㈠第87至90頁）；及於偵訊中證 稱：109年4月8日晚上10時許，施姓少年有以臉書MESSE NGER的通訊軟體聯絡其，施姓少年當時係說要去朋友家 拿手機，朋友想要認識其，後來其到鹿港國中後面的7- 11與施姓少年見面，施姓少年本來是說要去朋友家，後 來帶其到汽車旅館，一開始管理員不讓其等進入，施姓 少年就說是吳其潾的妹妹，其因為之前在吳其潾的海產 店上班過，認識吳其潾，進入汽車旅館後，一開始吳其 潾係坐在椅子上，身上只有穿內褲，其看到他拿出黑色 小刀跟黑色手槍揮來揮去，他還說他有很多刀跟槍，並 且一直拿著槍托拉滑套，曾經有幾次跟吳其潾傳訊息過 程，他還有用槍聲，吳其潾叫其不要那麼陌生，他會罩 其，其有說要回家，但吳其潾先將施姓少年拉到旁邊講 話，接著施姓少年泡飲料給其喝，其說不要，可是吳其 潾說泡了就泡了，還說這是水蜜桃口味的咖啡包，他沒 有說喝了會怎麼樣，只有說喝完才能走，其當時感到害 怕，想要趕快離開，所以就喝了半杯，之後覺得頭痛跟 頭暈，喝完之後，吳其潾還是說早上再走，且旅館外面 有警察堵住不能走，還說他是幫人討債的，很常幫人討 債，所以刀跟槍都有，其當時很害怕沒有開門查看，而 且也不知道路很害怕，都沒有睡著，只有感到全身無力
，到了早上，施姓少年先離開回家拿書包，沒有將其帶 走，等其覺得可以走動時，跟吳其潾說今天要考試要離 開，吳其潾才讓其離開，在汽車旅館期間，吳其潾提到 很多次要其當他女朋友，還傳很多槍聲給其，並說怎麼 樣怎樣，也有摸其的肩膀跟頭髮；現在有點忘記咖啡包 的外包裝，就以在警詢指認為主等語（見他卷第251至2 55頁）；繼於本院審理中證稱：其於109年4月8日有跟 施姓少年一起到麗景汽車旅館，施姓少年要其陪同跟朋 友拿東西，進去之後有看到吳其潾，手上拿著槍、咖啡 （彩色惡魔的毒品）、刀，看到他拿刀、槍其會感到害 怕，想趕快離開，但他說外面被警察包圍，其等出不去 ，在汽車旅館的時候，吳其潾先泡泡麵叫其吃，其沒有 吃，是施姓少年吃掉，後來他泡咖啡包的時候，其也不 要，但他說要喝完才能離開，一開始施姓少年拿給其喝 ，其不喝，她就倒掉，後來吳其潾又從吧檯的箱子拿出 彩色惡魔咖啡包叫施姓少年泡給其喝，吳其潾說不喝不 能離開，其為了離開只好喝了半杯，而在過程中吳其潾 拿刀、槍揮來揮去，其會感到害怕，其喝完咖啡包之後 ，頭暈、站不穩，後來躺在床上休息，醒來後，施姓少 年已經不在，吳其潾還說係施姓少年出賣其，將其賣給 吳其潾，其全身發燙，隔天早上離開到國中測量體溫是 40度，嘴巴一直吐泡沫還翻白眼，另其有些過程已經忘 了，以其在警詢、偵查中說的比較正確，因為當時記憶 比較清楚等語（見本院卷㈠第323至338頁），是證人周 姓少年就被告係透過施姓少年邀其至汽車旅館，以及被 告在汽車旅館房間內揮舞刀、槍，並一直強調自己有很 多刀、槍，周姓少年因而感到害怕，表示欲離開，然被 告並未讓周姓少年離去，而係要求周姓少年需飲用毒品 咖啡包後始能離去，且於周姓少年第一次拒絕飲用毒品 咖啡包後，仍再指示施姓少年沖泡一杯給周姓少年飲用 ，並再表示沒有喝完毒品咖啡包不能離開汽車旅館，直 至翌日上午始讓周姓少年離開汽車旅館等情，迭於警詢 、偵訊及本院審理中均證述明確，衡以證人周姓少年與 被告並無任何怨隙存在，實無虛偽證述之動機與必要。 ⑵據證人施姓少年於偵訊中證稱：吳其潾在4月8日晚上10 點多，以臉書MESSENGER通訊軟體傳訊給其，要其帶周 姓少年過去，他以前有看過周姓少年，覺得她很可愛， 想要認識，其不敢得罪吳其潾，因為他曾經表示過只要 是他人生中的絆腳石，他都會處理掉，其即以臉書MESS ENGER通訊軟體跟周姓少年說吳其潾要找她，並與周姓
少年於當天晚上11時許步行到汽車旅館，一開始在汽車 旅館210號房聊天，吳其潾表示要周姓少年當他女朋友 ，周姓少年拒絕，後來吳其潾跟其講悄悄話，打開一個 盒子，盒子裡面有咖啡包，吳其潾說這東西喝下去會想 睡覺，做什麼事情都不知道，要其拿給周姓少年喝，就 是之前警詢確認的毒品咖啡包，吳其潾有說周姓少年喝 完就可以離開了，但周姓少年不敢喝，吳其潾就再叫其 泡給周姓少年喝，周姓少年喝了半杯之後就倒掉了，吳 其潾當時跟周姓少年說這個是水蜜桃粉泡的水蜜桃飲料 ，另外，吳其潾還有拿出折疊刀（當庭筆劃長度約20幾 公分）跟黑色手槍，有對周姓少年說如果不喝下去就會 把她處理掉，喝完後會想睡覺，但其跟周姓少年都不敢 睡覺，隔天上午6點多其先回家換衣服，周姓少年還沒 有離開，周姓少年一直傳簡訊要其趕快回去帶她走，當 時吳其潾叫其趕快去上課，還說會把周姓少年帶走，其 就先離開等語（見他卷第247至255頁）；繼於本院審理 中證稱：吳其潾說周姓少年很可愛，要其帶她過去認識 ，吳其潾認識周姓少年時，她是國中生未成年，其即於 109年4月8日晚上，約周姓少年一起到汽車旅館找吳其 潾拿東西，到汽車旅館之後，吳其潾一直誇獎周姓少年 ，並表示要和她交朋友，當時吳其潾手上拿刀跟槍，還 有揮舞刀，而且吳其潾全身還有刺青，他從以前就講過 ，只要擋在他前面的石頭都會清開，所以其會感到害怕 ，而吳其潾要周姓少年喝他泡的東西，外觀像是咖啡包 ，吳其潾說那是水蜜桃，吳其潾還有說只要是背叛他的 人，他都會一個個處理掉，不能違背他的命令，第一次 周姓少年沒有喝、倒掉了，後來吳其潾要其再泡一杯， 其會害怕，不想要在那個地方，所以就再泡一杯給周姓 少年喝，最後她有喝下去，吳其潾有說喝完才能離開， 周姓少年喝的咖啡包外包裝上有一隻惡魔，也有很多顏 色，原本吳其潾是說喝完就讓其等離開，但周姓少年喝 完了，他還是不讓其等走，還有說外面有警察堵住不能 走之類的話，且吳其潾在汽車旅館整個過程中，刀、槍 都不離身，刀的部分係折疊刀，槍係黑色手槍，後來吳 其潾同意其先離開，但周姓少年要留下來，周姓少年喝 完咖啡包之後，有頭暈，看起來站不穩，本來是站著， 後來躺在床上，其等在汽車旅館的時候還不知道是毒品 ，是身體出現奇怪的反應之後才知道，後來周姓少年有 傳訊息向其求救等語（見本院卷㈠第301至322頁），是 證人施姓少年就被告指示其帶周姓少年至汽車旅館，到
達汽車旅館後，被告持續持刀、槍揮舞，並向施姓少年 表示若未順從會遭除去，及向周姓少年表示，未將毒品 咖啡包喝完，不能離去等語，周姓少年第一次拒絕飲用 時，被告仍再指示施姓少年沖泡毒品咖啡包給周姓少年 飲用，其後周姓少年喝完毒品咖啡包後，被告僅讓施姓 少年先行離去，直至翌日周姓少年尚有傳訊息要施姓少 年將她帶離等情，迭於偵訊及本院審理中證述明確且相 符，而參以證人施姓少年與被告並無任何怨隙存在，實 無構陷被告之動機與必要，此外，依施姓少年與周姓少 年間之對話紀錄（見他卷第57頁），周姓少年於109年4 月9日上午7時39分傳送「但你要把我帶走」、「你把我 帶走」、「馬上來」、「馬上來」等訊息予施姓少年， 核與證人施姓少年上開證稱周姓少年在其離去後，傳訊 要其將她帶離等情相符，足認證人施姓少年之證述情節 ，應屬實在。是證人施姓少年之證述情節，與周姓少年 上開證述情節互核相符，益見證人周姓少年前揭所言， 應非虛妄。
⑶衡諸未成年之被害人在面對體型、力量較具威脅性之成 年加害人時，有因驚嚇、恐嚇或深恐拒絕反遭報復，而 不敢當下反抗、求救之情況，實務上所在多有。而觀以 109年4月8日汽車旅館之監視器翻拍照片（見他卷第86 至87頁），被告為體形壯碩之人，且於當天裸露上半身 ，身上露出大範圍之刺青，而被害人周姓少年於案發當 時僅係未滿15歲之國中女生，面對年齡、體型及外在特 徵遠較其優勢之行為時已滿20歲之成年被告，實難與之 抗衡；又被告在汽車旅館房間內不時揮舞刀、槍，於被 害人周姓少年第一次拒絕飲用毒品咖啡包後，一再強調 若未將毒品咖啡包飲用完畢不可離去，並指使施姓少年 再泡一杯給周姓少年飲用等情，是被告在明知周姓少年 不願意飲用毒品咖啡包，而仍忽視並繼續施壓，一再對 被害人周姓少年展現其係具有控制力優勢之成年人，已 足壓抑被害人周姓少年之抗拒，被告確以脅迫手段使被 害人周姓少年施用毒品咖啡包乙情，應可認定。至被告 前開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
⒊綜上所述，被告上開所辯，顯屬無據，不足為採，此外，尚 有住宿紀錄（見他卷第29至41頁）在卷可佐，足認被告前開 犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告於本件犯罪行為後，毒品危害防 制條例業於108年12月17日修正公布，並訂於109年7月15日 生效施行，其中：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之刑度為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」，修正後該條項規定之刑度為「無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千5萬百元以下罰金」，修正後之 規定，販賣第二級毒品之最低法定刑較高，以修正前之規 定較為有利。
⒉修正前同條例第4條第3項規定之刑度為「7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後該條項規定 之刑度為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，修正後之規定，販賣第三級毒品之得併科罰金刑 較高，以修正前之規定較為有利。
⒊修正前同條例第4條第4項規定之刑度為「5年以上12年以下 有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後該 條項規定之刑度為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後之規定，販賣第四級 毒品之得併科罰金刑較高，以修正前之規定較為有利。 ⒋修正前同條例第9條第1項規定「成年人對未成年人犯前三 條依各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後該條項 規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依 各該條項規定加重其刑至二分之一」，修正後之規定，增 列成年人販賣毒品予未成年人之加重範圍，以修正前之規 定較為有利。至修正後毒品危害防制條例雖增訂第9條第3 項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本 項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，然依刑法第 1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」 ，被告販賣、轉讓上開摻有甲基-α-吡咯啶苯己酮、苯基 乙基胺己酮、硝甲西泮及硝西泮等二種以上毒品成分之咖 啡包，自不得適用事後增訂之毒品危害防制條例第9條第3 項規定論處，併此敘明。
⒌修正前同條例第17條第2 項之規定為「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條 項之規定為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後對於自白減刑之要件較為 嚴苛，以修正前之規定較為有利。
⒍綜上所述，經綜合比較新舊法結果，自以被告行為時即修 正前之規定對其較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，
應適用修正前之毒品危害防制條例之規定。
㈡按「甲基-α-吡咯啶苯己酮」、「苯基乙基胺己酮、硝甲西泮 」及「硝西泮」，分別係毒品危害防制條例第2條第2項、第 3項、第4項所列管之第二級、第三級、第四級毒品，不得非 法轉讓、販賣。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所定之第三級毒品，並為行政院公告之第三級管制藥 品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規 定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並 經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘 未經核准擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款規定，屬 於「禁藥」，如未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款 規定，屬於「偽藥」。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用 （最高法院103年度臺上字第3026號刑事判決意旨參照）。 本案被告轉讓之愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，且非為前開說明所示核准製造之型態 ，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，自屬違法製造之偽 藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從 而，明知為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪。次按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓 第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬 元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。是經兩相比較 後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6 項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3 項所定本刑加重其刑至2分之1，藥事法仍為後法且所定轉讓 偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇藥事法處斷。是核被告吳其潾就犯罪 事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪； 就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪。檢察官於起訴書認被告就犯罪事實欄一、㈡所為係犯 毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未 洽，惟因二者基本社會事實同一，且本院於審判中已踐行告 知藥事法第83條第1項罪名之程序，對被告防禦權利亦無剝 奪，爰依法變更起訴法條。又被告販賣毒品而持有該毒品（ 第二級毒品部分）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，
不另論罪。
㈢按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項本文後段、毒品危害防制條例第9條第1項所 定成年人故意對兒童犯罪、成年人對未成年人犯罪之加重， 各係對被害人為兒童、未成年人之特殊要件予以加重處罰， 均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，俱屬刑法分 則加重之性質（最高法院103年度臺非字第306號裁判要旨、 105年度臺上字第2010號判決理由參照）。又毒品危害防制 條例第9條係屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 但書之特別處罰規定（最高法院103年度臺上字第19號判決 理由參照），是即便成年人故意對少年犯罪同時該當前開加 重要件，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項本文後段規定予以重複加重其刑。經查，就犯罪事實欄一 、㈢部分，被告於案發時為滿20歲之成年人，被害人周姓少 年為95年4月生，案發時尚就讀國中，為12歲以上未滿18歲 之少年，有其等之年籍資料在卷可稽，而被告對於上情亦知 之甚詳，是核被告就此部分所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第9條第1項、第6條第2項、第3項、第4項之成年人以脅 迫使未成年人施用第二級、第三級、第四級毒品罪、兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第302條第1 項之成年人故意對少年犯妨害自由罪。檢察官於起訴書中就 妨害自由部分，僅論以刑法第302條第1項之罪名，尚有未洽 ，惟因二者基本社會事實同一，且本院於審判中已踐行告知 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之程序，對 被告防禦權利亦無剝奪，是爰依法變更起訴法條。另被告以 脅迫使未成年人施用毒品而持有該毒品（就第二級毒品部分 ）之低度行為，為上開犯行之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告就犯罪事實欄一、㈠部分，係以一販賣行為，同時販賣第 二級、第三級、第四級毒品予證人尹致鎧；就犯罪事實欄一 、㈢部分，係以一脅迫行為，同時使周姓少年施用第二級、 第三級、第四級毒品；各係一行為觸犯數罪名，皆為想像競 合犯，應從一重分別論以販賣第二級毒品罪、成年人以脅迫 使未成年人施用第二級毒品罪。另就犯罪事實欄一、㈢部分 ，被告以同一脅迫行為，限制周姓少年之行動自由，並使其 施用毒品咖啡包，二者間之行為部分合致，依一般社會通念 ，應評價為一行為較符合人民之法感情，如以數行為視之， 以數罪併罰處之，恐有過度處罰之嫌，不合於刑罰公平原則 ，是被告就上開所為，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯
，應依刑法第55條規定，從一重之成年人以脅迫使未成年人 施用第二級毒品罪論處，至檢察官於起訴書中認此部分為數 罪關係，容有誤會，附此敘明。又被告所犯上開3罪間，犯 意各別、行為互殊，應予分別論罪。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法 院109年度臺上大字第4243號刑事裁定可參）。經查，被 告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為犯行，迭於偵查及本院審理 中均自白犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，爰依該 規定各別減輕其刑。
⒉被告就犯罪事實欄一、㈢部分，應依修正前毒品危害防制條 例第9條第1項規定，加重其刑（無期徒刑不得加重）；另 被告就此部分係利用不知情之施姓少年為之，應再依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人利用少 年犯罪之規定加重其刑（無期徒刑不得加重），並依法遞 加之。
㈥爰審酌被告知悉毒品足以戕害他人身心健康，竟漠視毒品之 危害性，而為本案販賣、轉讓毒品之犯行，其中更利用未成 年人以脅迫之方式使未成年人施用毒品、妨害未成年人之行 動自由，所為實不足取，並考量被告於犯後坦承販賣第二級 、第三級、第四級毒品，轉讓偽藥及使未成年人施用第二級 、第三級、第四級毒品犯行，矢口否認有何妨害未成年人之 行動自由、利用未成年人以脅迫之方式使未成年人施用毒品 犯行等犯後態度，再參酌其販賣、轉讓毒品、偽藥及提供毒 品施用之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、生活狀況 等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就有期徒 刑部分，定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。 ㈦沒收：
⒈按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第 5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就 附表編號1所示販賣毒品所得之款項，雖未扣案，惟屬被
告販賣毒品之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項，於該次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之愷他命研磨盤1組，係被告所有，供其為附表編號2 犯行所用之物，業經前所敘明，爰依刑法第38條第2項前 段規定，於該次犯行項下宣告沒收。
⒊扣案之毒品咖啡包1包（驗餘淨重5.3006公克），確含有二 級毒品「甲基-α-吡咯啶苯己酮」、三級毒品「苯基乙基 胺己酮、硝甲西泮」及四級毒品「硝西泮」成分等情，業 經前所認定，是該毒品咖啡包確含有第二級毒品成分，應 依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於 被告所為附表編號3所示犯行項下宣告沒收銷燬。又毒品 咖啡包中雖同時含有第三級、第四級毒品之成分，惟其既 已混合而無法析離，自應一併沒收銷燬，附此敘明。 ⒋另扣案之甲基安非他命吸食器1組，雖為被告所有，惟與本 案無直接關聯性，爰不為沒收之宣告，附此敘明。貳、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告吳其潾於109年4月7日前某時，向綽號 「小白」之成年男子除購入上開毒品咖啡包6包外，同時購 入毒品咖啡包14包而持有之，而認被告就此部分亦涉有持有