臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度智簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 邱惠仙
上列上訴人因違反商標法等案件，不服本院110年度智簡字第33
號民國110年9月28日第一審刑事簡易判決(起訴案號：110年度偵
字第2274號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下:
主 文
原判決撤銷。
邱惠仙犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、邱惠仙明知如附表一所示之商標，業經如附表一所示之商標 權人向經濟部智慧財產局申請核准註冊，而取得指定使用於 如附表一所示商品之商標專用權，現仍於商標權期限內，未 得上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使 用相同或近似於上開商標之商標；亦明知如附表一編號1所 示之遊戲機內所安裝如附表二之遊戲軟體，均係日商任天堂 股份有限公司（下稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程 式著作，現仍在著作財產權存續期間內，未經任天堂公司之 同意或授權，不得擅自重製或散布侵害著作財產權之重製物 。復明知其透過大陸地區「淘寶網」向不詳賣家，以每件新 臺幣（下同）20至1,090元之價格購得如附表一所示之商品 ，為仿冒商標之商品及侵害著作財產權之重製物，竟仍基於 販賣仿冒上開商標商品及散布侵害著作財產權之重製物之接 續犯意，自民國108年10月上旬某日起，至109年8月4日為警 查獲時，在其位於彰化縣○○市○○街000號住處，以電腦上網 連結至蝦皮購物網站，使用註冊名稱「mimi024024」經營「 MIMI咪咪小舖」線上商店，以每件30至1,390元不等之價格 ，刊登販賣上開仿冒商標商品及侵害著作財產權之重製物之 訊息及照片，使不特定人得以瀏覽選購，因而接續販賣如附 表所示之仿冒商標商品及侵害著作財產權之重製物予不特定 人，以此方式侵害商標權人之商標權及任天堂公司之著作財 產權。嗣經警在網際網路巡邏發覺上情，出於追緝犯罪之意 ，以佯裝買家方式下標購買如附表一編號1所示之遊戲機1臺 ，並於109年6月20日依被告所提供之付款方式匯款250元（ 含運費60元），被告則以超商寄送方式交付上開商品，經警
將上開商品送請鑑定，確認該遊戲機內建遊戲軟體為如附表 二所示未經授權重製之電腦程式著作，且執行遊戲軟體時畫 面中會出現如附表一編號1所示之商標圖樣，該遊戲機係仿 冒商標商品及侵害著作財產權之重製物無訛；復於109年8月 4日上午10時整許，持本院核發之搜索票，至上址執行搜索 ，當場扣得如附表一所示之商品，因而查悉上情。二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺 灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下列所引用被告邱惠仙以外之人於審判外之陳述，檢 察官及被告於本院準備程序均同意有證據能力（見本院簡上 卷第80頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能 力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（見警卷第5至9頁，偵卷第11頁正反面，本院簡 上卷第78、131頁），並有本院搜索票、內政部警政署保安 警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、搜索現場及證物照片、扣押物品相 片對照表、蝦皮購物網頁列印資料、樂購蝦皮股份有限公司 109年6月10日樂購蝦皮字第0200610005S號函及所附之用戶 申設相關資料、通聯調閱查詢單、員警下標購物之訂單資料 、自動櫃員機交易明細表、訂單詳情及統一超商交貨便服務 代碼相關資料、被告之郵局帳戶交易清單、經濟部智慧財產 局商標檢索資料、任天堂公司出具仿冒商標及侵害著作財產 權之鑑定意見書及侵害總額表、仿冒「HELLO KITTY」商標 侵害商標權真仿品比對報告及侵權仿冒品鑑價報告、仿冒「 熊大」及「兔兔」商標侵害商標權真仿品比對報告及侵權仿 冒品鑑價報告、仿冒「哆啦A夢」商標鑑定報告書及仿冒商 品鑑價報告書、仿冒「無印良品」商標鑑定報告書等件在卷 可佐（見警卷第23至136頁，偵卷第17至37頁），並有如附 表一所示之商品扣案可憑。足認被告之自白與事實相符，被 告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
（一）核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著
作財產權之重製物罪、商標法第97條後段之透過網路非法 販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖散布而持有、公開陳 列侵害著作財產權重製物之低度行為，為其散布侵害著作 財產權之重製物之高度行為所吸收；又意圖販賣而持有、 陳列仿冒商標商品之低度行為，亦為其非法販賣侵害商標 權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）所謂接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵 害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通 念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進 行，給予單純一罪之刑法評價。查被告自108年10月初某 日起，至109年8月4日為警查獲時止，多次散布侵害著作 財產權之重製物及販賣仿冒商標之同類商品，均係基於同 一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續 犯；又商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商 標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作 財產權之重製物罪，立法者並非預定該等犯罪本質上，必 有數個同種類行為反覆實行，不符合集合犯之要件，是聲 請意旨認被告所為應評價為集合犯，尚有誤會。再被告以 一非法販賣侵害著作財產權重製物及侵害商標權商品之行 為，同時侵害任天堂公司之著作財產權及如附表一所示商 標權人之商標權法益，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條之1第2項之 散布侵害侵害著作財產權之重製物罪處斷。
（三）原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決當日，被告始 與告訴人任天堂公司就本案達成和解，並已履行完畢，有 和解契約1份在卷可稽（見本院簡上卷第33至35頁），亦 經任天堂公司之告訴代理人當庭確認無訛，原審未及審酌 此情，被告上訴請求輕判，為有理由，應由本院予以撤銷 改判。
（四）爰審酌被告為圖私利，於網路上販賣仿冒商標商品及散布 侵害著作財產權之重製物，破壞商品交易秩序，損害真正 商品所表彰之商譽及品質，對商標權人潛在市場利益之侵 害非小，並造成著作財產權人之損害，破壞我國保護智慧 財產權之國際形象，行為實屬不該。復考量被告坦承犯行 ，與告訴人任天堂公司達成和解、但未與其他被害人達成 和解之犯後態度。兼衡被告非法販賣本案侵權物品之期間 、數量及價值。暨被告自陳高中肄業，為家管，兼做網拍
，收入一個月約2萬多元，在外租屋，已婚，有2個未成年 子女，先生為家中主要經濟來源，月支出約2至3萬元，有 負債7萬元，需每月償還親戚（見本院簡上卷第132頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
四、沒收：
（一）扣案如附表一所示侵害商標權之物品，依商標法第98條之 規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收之。（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒 收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文 。被告雖自承其本件犯罪所得約1萬元，惟被告已與告訴 人任天堂公司以5萬3,000元達成和解，並已履行完畢，已 如前述，上開賠償金額顯已超過被告自承之犯罪所得，本 院認倘再對被告諭知應沒收及追徵其犯罪所得，實有過苛 之虞，是衡酌前開刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告 沒收。
（三）從而，原審未及審酌告訴人任天堂公司於原審宣判後始陳 報被告已與其達成和解乙節，而依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，宣告沒收為扣案之犯罪所得1萬元，並諭 知於全部或一部沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容 有未當，本院自應將原判決關於諭知犯罪所得沒收及追徵 部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴志盛聲請簡易判決處刑，經檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第七庭 審判長法官 王義閔
法 官 王素珍 法 官 李 昕
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 書 記 官 李政優
附表一：扣案物品
編號 物品名稱及數量 商標權人 商標註冊/審定號 1 仿冒「瑪琍MARIO」、「SUPER MARIO BROS.」、「SUPER MARIO」、「MARIO BROS.」、「DEVIL WORLD」、「DONKEY KONG」、「ICE CLIMBER」、「EXCITEBIKE」商標圖樣之遊戲機18臺 （含因蒐證而購入之商品1臺） 日商任天堂公司株式會社 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000 2 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之盒子23件 日商三麗鷗股份有限公司 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 00000000 3 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之碗12件 4 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之湯匙6件 5 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之筷子6雙 6 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之鉛筆53件 7 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之手提袋6件 8 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之手機指環扣8件 9 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之內褲140件 10 仿冒「HELLO KITTY」商標圖樣之行李箱6件 11 仿冒「熊大」商標圖樣之手機指環扣12件 日商連股份有限公司 00000000、 00000000 12 仿冒「兔兔」商標圖樣之指環扣9件 13 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之叉子2件 授權國際影視有限公司 00000000、 00000000、 00000000、 00000000、 14 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之湯匙7件 15 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之筷子7雙 16 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之碗10件 17 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之手提袋6件 18 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之扣環9件 （處刑書誤載為「指環扣」，應予更正） 19 仿冒「哆啦A夢」商標圖樣之餐具盒2件 20 仿冒「無印良品」商標圖樣之內褲40件 日商良品計畫股份有限公司 00000000、 00000000、 00000000
附表二、侵害任天堂公司著作財產權部分
編號 受侵害之著作權 著作權人 1 Super Mario Bros. 日商任天堂股份有限公司 2 Mario Bros. 3 Dr.Mario 4 Ballon Fight 5 Baseball 6 Gomoku Narabe Renju 7 Clu Clu Land 8 Devil World 9 Donkey Kong 10 Donkey Kong JR. 11 Donkey Kong 3 12 FI Race 13 Golf 14 Ice Climber 15 4 Nin Uchi Mahjong 16 Mahjong 17 Pinbal 18 Popeye 19 Tennis 20 Ice Hockey 21 Soccer 22 Tetris 23 Volley ball 24 Excite bike 25 Urban Champion 遊戲機共18臺，每臺儲存400個遊戲軟體
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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