臺灣屏東地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第35號
110年12月20日辯論終結
原 告 陸軍澎湖防衛指揮部
代 表 人 劉協慶
訴訟代理人 謝坤展
程詒文
林季萱
被 告 黃昭斌
黃英乾
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣八萬五千四百五十元及自民國一一○年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無行政訴訟法第236 條、第218 條準用民事訴訟 法第386 條各款所列情形，併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、事實概要：被告黃昭原為陸軍澎湖防衛指揮部裝騎營裝騎第 二連一等兵，經核定於107 年1 月10日志願役士兵起役，復 經核定不適服現役108 年2 月1 日零時生效。原告依行為時 志願士兵服役條例（下稱服務條例）第5 條之1 第2 項即上 開法律授權國防部訂定之行為時志願士兵不適服現役賠償辦 法（下稱賠償辦法）第3 條規定請求被告賠償新台幣（下同 ）85,450元，被告迄今未繳納，原告遂依公法上不當得利法 律關係，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、被告甲○○原為106-7 梯社青考選，因於專長訓練期間依 「國軍106 年志願士兵甄選簡章」第1 點第11款、第11點 第2 款第2 目規定，填具「志願書」，報名轉服志願士兵 ，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並 由法定代理人乙○○擔任保證人出具「保證書」，保證志 願士兵發生賠償義務時，連帶負賠償責任，經國防部陸軍 司令部於107 年1 月18日以國陸人整字第1070001402號令 ，核定被告於107 年1 月10日轉服志願士兵生效，並應自 生效日起服現役四年。
㈡、案因被告未服滿志願士兵現役最少年限4 年，即因一次記 大過2 次，由國防部陸軍司令部於108 年1 月29日以國陸 人勤字第1080002380號令，核定被告自108 年2 月1 日零 時「不適服現役」解除召集，並應依服役條例及賠償辦法 辦理下列事項：1.未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役 法第16條第1 項第1 款所定役期者，直接轉服常備兵現役 ，期滿辦理退伍。2.經評審不適服志願士兵，且未服滿志 願士兵現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比 例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇 （本俸、加給）。3.若申請人及原保證人未履行前項賠償 義務時，申請人及原保證人自願依行政程序法第148 條規 定接受強制執行。前開原告令文說明第4 點及國防部陸軍 司令部志願士兵不適服賠償清冊教示有關被告不適服賠款 之數額計算（未服志願役月數計35個月，依核定志願士兵 起役後3 個月受領待遇合計117,189 ，按尚未服完法定役 期之比例35/48 ，計算賠償金額為85,450）、匯款時限及 帳號，通知被告應於接獲通知之次日起，3 個月內繳清賠 款。原告於109 年9 月14日陸澎防人字第10900052354 號 函向甲○○及於110 年6 月1 日陸澎防人字第1100010219 號函向乙○○催繳還款，惟仍未獲償等語。
㈢、並聲明：被告甲○○、乙○○應連帶給付原告85,450元並 自訴狀本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之五 之利息。
四、被告則答辯以：
㈠、被告乙○○：本人年事已高又無財無產，請求原告能減少 金額並可分期付款。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日 到場辯論，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。
五、本院之判斷：
㈠、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之 給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8 條第1 項定有明 文。又按志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受 記大過二次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評 審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內， 依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成 兵役義務者，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直 接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。二、未服滿現役最少 年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集 或退伍。三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退 伍。前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少
年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償 、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之， 102 年1 月2 日修正之志願士兵服役條例第5 之1 條第1 、2 項定有明文。另按有下列各款情形之一，經評審不適 服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠 償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記 大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後 ，因其他個人因素申請不適服現役；有前條第一項各款情 形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償 義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核 定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給 ）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位， 未滿1 個月者不計，志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條 第1 項、第3 條分別定有明文。又該辦法係國防部依志願 士兵服役條例第5 條之1 第2 項規定訂定並報請行政院核 定，本院自得予以適用。
㈡、經查，原告主張上開事實，業據原告提出國防部陸軍司令 部108 年2 月21日陸澎防人字第1080000622號令檢附國防 部陸軍司令部志願士兵不適服志願清冊、志願書、保證書 、催繳信函暨送達證書等附卷為證（見本院卷第32至46頁 ），上開證據內容互核相符，被告乙○○雖稱：是原告將 被告甲○○解職，並非被告甲○○自己不願意當兵了，所 以金額不合理云云，但被告甲○○既係受兩大過後解職， 不能任職之情形應可歸責於被告甲○○，且金額乃係依照 招生簡章及前開法律規定所計算，並非原告恣意決定，應 無何不妥之處；而被告甲○○經合法通知，既未到庭，復 未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，是依本院調查 之結果，堪認原告上開主張為真。揆諸前揭規定、志願書 及保證書所載內容，被告甲○○自應依尚未服滿現役最少 年限之比例賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個 月待遇（本俸、加給），依比例計算即應賠償金額為85,4 50元，迄今已賠償0 元，尚餘85,450元，另被告乙○○則 應付保證人連帶給付之責。從而，原告基於前揭志願士兵 不適服賠償辦法第2 條第1 項第3 款、第3 條規定及志願 書，請求被告2 人連帶給付85,450元，自屬有據。六、綜上所述，原告訴請被告2 人連帶給付72,578元及自110 年 11月16日（即起訴狀繕本送達翌日，有送達證書在卷可查， 見本院卷第59至60頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項
前段，第236 條、第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
行政訴訟庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
書記官 沈詩雅