臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第513號
原 告 周受海
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 杜初雄
杜子吟
上 列二 人
訴訟代理人 李榮唐律師
被 告 鄭祈滿
包月明
兼上列一人
特別代理人 張美芬
被 告 張學坤
包張依汝
劉川豪
朱雅雯（即朱煌輝之承受訴訟人）
朱雅玲（即朱煌輝之承受訴訟人）
朱雅婷（即朱煌輝之承受訴訟人）
朱雅芳（即朱煌輝之承受訴訟人）
兼上列四人
訴訟代理人 朱王金英（即朱煌輝之承受訴訟人）
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111 年1 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄭祈滿應將坐落屏東縣○○市○○段○○○地號土地如附圖所示編號268 ⑴部分面積三四‧○一平方公尺上之地上物除去，將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭祈滿負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告鄭祈滿如以新台幣貳拾柒萬貳仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告起訴時，係以柯愛及已死亡之孫守先、董志成、張連福 、曾俊、陳輝中為共同被告（見本院卷一第93頁），嗣撤回 對其等之起訴（見本院卷一第175 、181 、335 、351 頁、 卷二第155 頁），依民事訴訟法第262 條第1 項、第263 條 第1 項前段規定，視同原告未對其等起訴，本院自無庸審理 。又原告於訴狀送達後，追加張連福之繼承人包月明、張美 芬、張學坤、包張依汝為共同被告，其追加之訴與原訴，均 係基於占用同筆土地所衍生之紛爭，主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為有所關連，且原請求 之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求 之基礎事實同一，則原告所為訴之追加，合於民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
二、本件訴訟繫屬中，原列為被告之朱煌輝於民國110 年1 月20 日死亡，其繼承人為朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷、 朱雅芳，有戶籍資料、繼承系統表附卷可稽（見本院卷二第 127 、149 至154 頁），原告聲明由上開朱煌輝之繼承人承 受訴訟（見本院卷二第147 頁），合於民事訴訟法第168 條 、第175 條規定，應予准許。
三、被告鄭祈滿、張學坤、包張依汝、劉川豪未於言詞辯論期日 或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所 列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分
一、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（重測前 為同市○○段00地號，下稱系爭土地）為原告所有，惟如附 圖所示編號268 ⑴面積34.01 平方公尺部分，遭被告鄭祈滿 之地上物所占用，編號268 ⑵面積52.81 平方公尺部分，遭 被告杜初雄之地上物所占用，編號268 ⑶面積26.96 平方公 尺部分，遭被告包月明、張美芬、張學坤、包張依汝共有之 地上物所占用，編號268 ⑷面積20.83 平方公尺部分，遭被 告杜子吟之地上物所占用，編號268 ⑸面積35.39 平方公尺 部分，遭被告朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷、朱雅芳 共有之地上物所占用，編號268 ⑹面積86.43 平方公尺部分 ，遭被告劉川豪之地上物所占用。系爭土地未曾出租予被告 或上開地上物之前手，縱認為有，亦未得全體共有人之同意 而不生效力。縱認該租賃契約有效成立，亦屬未定期限，而 系爭土地緊鄰屏東機場，屬於軍事禁建區，原不得供建築使 用，則上開租賃關係並無土地法第103 條規定之適用，被告 積欠租金之數額復已達2 年之租額，依民法第450 條第2 項 、第440 條規定，原告得以民事言詞辯論㈡狀繕本之送達，
對被告終止上開租賃契約。縱認上開租賃契約得適用土地法 第103 條規定，惟系爭土地上之房屋原為竹木或磚石造，早 已不堪使用，縱認曾於66年間賽洛瑪颱風侵襲後改建，迄今 亦已逾45年，依土地法第103 條第1 、2 、3 、4 款規定， 原告仍得以民事言詞辯論㈠狀繕本之送達，對被告終止上開 租賃契約。是以，被告占用系爭土地，並無合法權源，原告 得依民法第767 條第1 項規定，請求被告將各該地上物除去 ，將土地返還原告等語，並聲明：㈠被告鄭祈滿應將系爭土 地如附圖所示編號268 ⑴部分面積34.01 平方公尺上之地上 物除去，將土地返還原告。㈡被告杜初雄應將系爭土地如附 圖所示編號268 ⑵部分面積52.81 平方公尺上之地上物除去 ，將土地返還原告。㈢被告包月明、張美芬、張學坤、包張 依汝應將系爭土地如附圖所示編號268 ⑶部分面積26.96 平 方公尺上之地上物除去，將土地返還原告。㈣被告杜子吟應 將系爭土地如附圖所示編號268 ⑷部分面積20.83 平方公尺 上之地上物除去，將土地返還原告。㈤被告朱王金英、朱雅 雯、朱雅玲、朱雅婷、朱雅芳應將系爭土地如附圖所示編號 268 ⑸部分面積35.39 平方公尺上之地上物除去，將土地返 還原告。㈥被告劉川豪應將系爭土地如附圖所示編號268 ⑹ 部分面積86.43 平方公尺上之地上物除去，將土地返還原告 。
二、㈠被告張學坤、劉川豪未於最後言詞辯論期日到場，惟據其 等前此到場，與被告杜初雄、杜子吟、包月明、張美芬、 朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷、朱雅芳、朱王金英均以：系爭 土地如附圖所示編號268 ⑵部分上之地上物為屏東縣屏東 市潭墘59號房屋（下稱系爭59號房屋），乃被告杜初雄於 84年間以新台幣（下同）60萬元向黃來生買受取得；編號 268 ⑶部分上之地上物為同市潭墘60之1 號房屋（下稱系 爭60之1 號房屋），乃張連福向前手買受茅草屋後改建而 成，於張連福死亡後，由被告包月明、張美芬、張學坤、 包張依汝繼承而共有；編號268 ⑷部分上之地上物為同市 潭墘60之2 號房屋（下稱系爭60之2 號房屋），乃杜維新 於20餘年前向董志成買受，於杜維新死亡後，由被告杜子 吟繼承取得；編號268 ⑸部分上之地上物為同市潭墘60號 房屋（下稱系爭60號房屋），乃朱煌輝於73年間以22萬元 向孫樂亭買受，並經朱煌輝加蓋鐵皮屋頂而成，於朱煌輝 死亡後，由被告朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷、朱 雅芳繼承而共有；編號268 ⑹部分上之地上物為同市潭墘 64號房屋（下稱系爭64號房屋），乃被告劉川豪祖母之夫 任榮魁向曾姓前手買受，任榮魁死亡後，由被告劉川豪之
父劉進清取得，劉進清死亡後，再由被告劉川豪繼承取得 。上開房屋之前手與系爭土地之前所有人間，有租地建屋 之契約關係，嗣上開房屋之所有權（事實上處分權）與系 爭土地之所有權雖俱經移轉，惟依民法第426 條之1 、第 42 5條第1 項規定，該租地建屋契約於房屋及土地之受讓 人間仍繼續存在，原告收回系爭土地，應受土地法第103 條規定之限制。而原告未曾向被告定期催告支付租金，其 逕以被告積欠租額達2 年以上為由，依土地法第103 條第 4 款規定對被告終止租約，於法不合。是以，被告占用系 爭土地，有合法權源存在，原告請求被告除去房屋返還土 地，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告鄭祈滿、包張依汝未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷三第46、47、11 7 頁），並有土地登記謄本、異動索引、土地登記簿謄本、 台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、日據時期土地登記簿、 土地台帳、房屋稅課稅明細表、房屋稅籍登記表、房屋平面 圖、屏東縣屏東地政事務所109 年8 月17日屏所地二字第10 930941700 號函、照片附卷可稽（見本院卷一第27至41、51 至63、69至81、283 頁、卷二第113 至121 、229 至455 頁 、卷三第73至97、179 至205 頁），復經本院會同屏東縣屏 東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複 丈成果圖在卷可憑（見本院卷二第109 至111 、135 頁）， 堪認為真實：
㈠系爭土地前為訴外人盧耀展、黃蘇含笑、黃樹鄉所共有， 黃蘇含笑死亡後，其應有部分於96年9 月4 日由黃樹鄉、 黃樹榮辦畢分割繼承登記，嗣盧耀展、黃樹鄉、黃樹榮之 所有權應有部分均於103 年9 月25日以買賣為原因移轉登 記予訴外人潘麗旭所有，潘麗旭於103 年11月4 日將系爭 土地以信託為原因移轉登記為訴外人吳東樺所有，該信託 登記於103 年11月13日塗銷，同日再以信託為原因移轉登 記為訴外人傅建平所有，於108 年10月17日以買賣為原因 移轉登記為原告所有。
㈡系爭土地如附圖所示編號268 ⑴部分面積34.01 平方公尺 上之地上物（即門牌號碼屏東縣屏東市潭墘59之1 號房屋 ）為被告鄭祈滿所有，編號268 ⑵部分面積52.81 平方公 尺上之地上物（即系爭59號房屋）為被告杜初雄所有，編 號268 ⑶部分面積26.96 平方公尺上之地上物（即系爭60 之1 號房屋）為被告包月明、張美芬、張學坤、包張依汝 所共有，編號268 ⑷部分面積20.83 平方公尺上之地上物
（即系爭60之2 號房屋）為被告杜子吟所有，編號268 ⑸ 部分面積35.39 平方公尺上之地上物（即系爭60號房屋） 為被告朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷、朱雅芳所共 有，編號268 ⑹部分面積86.43 平方公尺上之地上物（即 系爭64號房屋）為被告劉川豪所有，上開房屋均未經辦理 建物所有權第一次登記（即保存登記）。
四、本件爭點為：被告占用系爭土地，有無合法權源？本院判斷 如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。 本件原告主張被告鄭祈滿之地上物占用系爭土地如附圖所 示編號268 ⑴面積34.01 平方公尺部分，並無合法權源一 節，被告鄭祈滿對於原告主張之事實，已於相當時期受合 法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀 爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項 前段規定，應視同自認，則原告此部分主張之事實，堪信 為實在。從而，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被 告鄭祈滿除去系爭土地如附圖所示編號268 ⑴部分面積34 .01 平方公尺上之地上物，並返還土地，為有理由，應予 准許。
㈡⒈被告包張依汝固亦未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀爭執，惟系爭60之1 號房屋為其與被告包月明、張美 芬、張學坤所共有，原告請求上開被告拆屋還地，其訴 訟標的對於上開被告必須合一確定，故被告包月明、張 美芬、張學坤所為之抗辯，依民事訴訟法第56條第1 項 第1 款前段規定，其效力及於被告包張依汝，合先敘明 。
⒉⑴按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所 有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存 在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期 限逾5 年或未定期限者，不適用之。88年4 月21日修 正公布之民法第425 條定有明文。又民法債編施行法 第24條第1 項規定：「民法債編施行前所定之租賃契 約，於施行後，其效力依民法債編之規定」，係針對 19年5 月5 日民法債編施行前所定租賃契約之效力規 定，其於民法債編施行後修正前（即19年5 月5 日至 89年5 月5 日之間）所定之租賃契約並無適用餘地。 故在上開期間內所定之租賃契約，民法債編施行法並 無特別規定，自應依民法債編施行法第1 條後段規定
，而不適用修正民法第425 條第2 項之規定（最高法 院96年度台上字第976 號、98年度台上字第764 號民 事判決意旨、98年度第2 次民事庭會議決議參照）。 ⑵次按民法第426 條之1 規定：「租用基地建築房屋， 承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房 屋受讓人，仍繼續存在」，固於88年4 月21日始修正 增訂。惟揆諸其立法理由為：房屋所有權移轉時，實 務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定 基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而 移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃 關係存在，爰參酌最高法院判例（43年台上字第479 號、48年台上字第227 號、52年台上字第2047號）意 旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛 爭。則民法第426 條之1 之增訂，乃上開判例意旨及 法理之明文化。若租用基地建築房屋，嗣房屋轉讓之 事實，係發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨 及法理相符，非不得以該判例及法理為基礎，推斷房 屋受讓人與土地所有人間存有租賃關係。又未辦保存 登記之建物，因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以 事實上處分權讓與，惟受讓人所取得之事實上處分權 ，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法理，所 謂房屋之受讓人，解釋上應包括就無法辦理所有權登 記之建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。 ⑶再按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租 人不得收回：契約年限屆滿時。承租人以基地供 違反法令之使用時。承租人轉租基地於他人時。 承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2 年以 上時。承租人違反租賃契約時。土地法第103 條定 有明文。而土地法有關租地建屋之規定，係因城市地 方人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土 地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市 地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者， 無論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用 該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最 高法院74年度台上字第2562號民事判決意旨參照）。 又縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約 要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建 之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原 狀相符，出租人均負有同意重建之義務（最高法院51 年度台上字第2987號民事判決意旨參照）。
⒊被告（鄭祈滿除外）抗辯系爭59、60之1 、60之2 、60 、64號房屋之前手，與系爭土地之前所有人間有租地建 屋之關係存在一節，經查：
⑴證人余培建到場證稱：「（問：你是否曾居住於系爭 土地？居住期間為何？）是，從50幾年間開始住，在 72年時搬離。（問：你居住於系爭土地時，是否知悉 地主是誰？）我是從外地搬到系爭土地與我的岳父和 妻子同住，我只知道地主姓盧，而且已經過世了。（ 問：你是否知悉為何你岳父的房子會建造在系爭土地 上？）我岳父的祖先在日據時代就住在那邊，但把土 地賣給別人，之後仍住在該處。我也有在系爭土地上 買房子，是茅草做的，1 間1,000 元。當時是地主的 後代（我不記得姓名）來找我，要跟我收租金，我要 他出示證明文件，他就提出地價稅單，我看上面有他 的名字，才繳租金給他。他說因為他要做工，所以請 我幫忙向居住在系爭土地上的人收租金，並將地價稅 單交給我，由我向其他居住在系爭土地上的人出示， 我收完租金後，將租金及地價稅單一起還給他，我幫 他收了好幾次。（問：住在系爭土地上的人，是否原 先均居住於茅草屋，嗣後改建為磚造水泥構造？）原 先均居住於茅草屋，但茅草屋壞了之後，就陸續改建 為磚造水泥構造，最嚴重的一次颱風是賽洛瑪，在那 之後，茅草屋有損壞的都改建了。（問：地主收取租 金的頻率為何？）他不是每月收，是每年地價稅單發 了之後，他拿地價稅單給我看，每次收取1 年的租金 。（問：地主收取租金的對象為何？）他說那邊的土 地都是他的，有告訴我哪幾家的房子蓋在他的土地上 ，要我向那幾家收取。…（問：是否在72年以前，系 爭土地之地主即已死亡，而由其後代向你收取租金？ ）是，地主在日據時期就已經過世。（問：向你收取 租金之人，是否均為同一人？）是。（問：該人的年 紀大約為何？）跟我當時的年紀差不多。（問：你購 買房屋的對象，與向你收取租金之人，是否為同一人 ？）我是向別人買房屋。（問：向你收取租金之人， 所收取之租金，是如何計算？）他拿地價稅單來，看 系爭土地上有幾戶人家，就將地價稅的總額分為幾份 ，向各戶收取，該租金數額，各戶都有認同。（問： 於系爭土地上建造之房屋，大小是否均相同？）不一 樣，有大有小。（問：該人向你收取租金時，有無按 房屋所占土地面積區分其租金？）沒有，是直接平均
。（問：你印象中曾向被告中之何人收取租金？）我 有向被告張美芬的爸爸張連福，及被告朱王金英的長 輩收取過租金，其他的被告我不認識。（問：是否曾 向董志成、黃來生收取租金？）有，但他們都已經過 世。（問：是否記得其他由你收取租金之人之姓名？ ）王少安、孫樂亭、嚴銀濤，其他人我現在想不起來 ，但他們都已經過世了。（問：你在系爭土地居住期 間，有無新來的住戶在系爭土地建造房屋？）沒有， 都是先前已經住在那邊的人。（問：向你收取租金之 人，有無請託他人幫其收取租金？）沒有，在我搬來 之前是他自己收，我搬來之後，因為我年紀輕，都是 叫我幫他收。（問：該地價稅單上除地主外，有無列 印他人之姓名？）沒有。（問：該地價稅單上所列印 之地主姓名，並非向你收取租金之人？）是。（問： 那你如何確認向你收取租金之人，為地主後代？）系 爭土地原為我岳父的祖先所有，因為抽鴉片，把土地 抵押給對方，我岳父的祖先從日據時代就住那邊。對 方來向我收取租金時，我的岳父還在世，所以他知道 對方就是地主的後代。（問：向你收取租金之人，有 無告訴你土地範圍為何？你如何得知房屋是蓋在他的 土地上？）他有跟我比個大概，也有跟我說哪間房屋 是蓋在別人的土地上，但並未準確說明」等語（見本 院卷三第40至45頁）。
⑵核諸證人余培建配偶曾玉鑾之父為曾可，於39年間即 設籍於屏東縣屏東市潭墘59之1 號，而系爭土地於日 據時期之民國前5 年（日本國年號明治40年），為曾 可之父曾漏士所有，民國26年（日本國年號昭和12年 ）移轉為曾可所有，27年（昭和13年）移轉為盧維仁 所有，28年（昭和14年）移轉為盧郁、黃發所共有， 應有部分各1/2 ；嗣黃發於29年死亡，其所遺系爭土 地之所有權應有部分於68年更正登記為其子黃慶祥所 有，80年由黃蘇含笑、黃樹鄉辦畢繼承登記，盧郁則 於55年死亡，其所遺系爭土地之所有權應有部分迄73 年始由其孫即證人盧耀展辦畢繼承登記等情，有戶籍 資料、土地登記謄本、異動索引、土地登記簿謄本、 台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、日據時期土地登 記簿、土地台帳附卷可稽（見本院卷三第73至97、10 7 、109 、179 至216 、377 頁），核與證人余培建 證述「系爭土地於日據時期即為其妻之祖先所有及所 居住，嗣由盧姓地主取得」等節大致相符。又上開戶
籍資料及土地登記資料，均非一般民眾可得調閱查知 ，則證人余培建前揭證述，應非出於勾串，而係其親 身見聞之內容，堪信為真實。
⑶又證人盧耀展到場證稱：「（問：系爭土地是否為你 繼承你祖父盧郁而取得？）是，但我出售系爭土地時 ，其地號為潭墘段62地號，且我於系爭土地之應有部 分只有1/2 ，其他共有人的姓名我不記得，只知道好 像姓黃，住在和興。（問：系爭土地於你出售之前做 何使用？）我父親過世時，我才國小一、二年級，我 祖父過世時，我大概才國小五、六年級，所以我祖父 過世、系爭土地由我繼承取得時，我不清楚系爭土地 在那裡，也不知其使用情形。後來我長大了，有聽我 母親說，系爭土地之前由我祖父出租他人建屋使用， 只是是簡陋的房屋，又因為收不到租金，所以就放著 不管，我有接到環保局通知我清理系爭土地上的廢棄 物，是我自費將其清除。之後系爭土地辦理重測時， 我有到現場，看到系爭土地上已經有混凝土造的房屋 ，但住戶我不認識，在系爭土地出售前，我也有到系 爭土地現場向住戶瞭解使用情形，但住戶大多說要上 班，沒有理我，只有住在屋頂倒塌的一間房屋後面的 住戶，跟我說他從出生就住在這邊，我聽了覺得很難 處理，所以就沒有處理。…（問：你有無兄弟？）我 有4 個哥哥。（問：系爭土地之管理，是否由你兄長 為之？）是我二哥盧耀欽管理。（問：你有無同意由 盧耀欽管理系爭土地？盧耀欽是否仍在世？）我父親 過世後，土地的事情都是盧耀欽在處理，我有同意他 幫我管理。盧耀欽在世。…（問：你是否知悉你祖父 是親自向系爭土地上的住戶收租，或委託他人為之？ ）我不知道，我祖父過世時，我才國小。（問：是否 知悉系爭土地上原先簡陋房屋的材質為何？）我沒有 去看過，我母親也沒有跟我說過，不過我想應該是比 較矮的房屋。…（問：是否有人用你的名義去向姓余 的住戶收取地價稅？）我沒有向住戶收過地價稅，其 他共有人有沒有收過我不知道。…（問：系爭土地登 記為你所有時，你大概幾歲？）我不知道我兄長是何 時就系爭土地辦理繼承登記，但登記給我之後，地價 稅就是由我繳納。我小時候，系爭土地的地價稅是我 兄長負責處理，大約在我68年間結婚後才由我繳納。 （問：你是否是將系爭土地的應有部分出售予潘麗旭 ？）我不記得了，我是在103 年5 月與建商林少邑簽
訂買賣契約，當時我有向買方言明系爭土地有人居住 ，我沒有要去趕他們走，我是依現況出售，她能接受 ，我才要賣給她，她也接受了」等語（見本院卷三第 226 至230 頁）；而盧耀展之父盧輝星係於53年間死 亡，有戶籍資料附卷可稽（見本院卷三第209 頁）。 是以，系爭土地前經共有人盧郁（證人盧耀展之祖父 ）出租他人建造房屋，於其子盧輝星（證人盧耀展之 父）53年間死亡後，係由其孫盧耀欽（證人盧耀展之 二哥）管理，迄73年由證人盧耀展辦畢繼承登記前， 其地價稅均由盧耀欽處理之事實，應堪認定。又盧耀 欽為24年次，證人余培建為29年次，有戶籍資料附卷 可稽（見本院卷三第109 、361 頁），則證人余培建 證述「其於50幾年至72年間居住於系爭土地上時，有 與其年齡相近之盧姓地主後代，持地價稅單向系爭土 地上之住戶收取租金」等節，亦堪信為真實。
⑷至於證人盧耀欽固到場證稱：伊弟盧耀展於73年間繼 承取得系爭土地一事，伊全然不知情，伊亦不知系爭 土地位於何處，對於曾否向系爭土地上之住戶收取租 金，伊沒有印象等語（見本院卷三第424 、425 頁） 。惟系爭土地於53年至73年間係由盧耀欽管理一事， 業經證人盧耀展證述明確，則證人盧耀欽證稱其於此 事不知、無印象云云，恐係迴避責任之詞，不足採信 。
⑸又門牌號碼屏東縣屏東市潭墘（下同）59號房屋於58 年間由黃來生遷入設籍，經被告杜初雄於84年間向黃 來生買受後，黃來生、被告杜初雄之戶籍分別於當年 遷出、遷入上開房屋；60之1 號房屋於53年間由張連 福與被告包月明、張美芬、張學坤、包張依汝（原名 張美茹）遷入，張連福於80年間死亡後，戶長變更為 被告張學坤；60之2 號房屋於42年間由董志成遷入設 籍，迄85年遷出，而被告杜子吟及其父杜維新於82年 間亦入籍上開房屋；63之1 號房屋於58年間由朱煌輝 之母王楊銀珠、王少安（即王楊銀珠之夫）與朱煌輝 等人遷入設籍，朱煌輝於73年間向孫樂亭買受60號房 屋後，即與被告朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷 、朱雅芳入籍60號房屋；64號房屋於57年間由被告劉 川豪之祖母謝壽妹、任榮魁（即謝壽妹之夫）遷入設 籍，75年間由被告劉川豪之父劉進清遷入為戶長，嗣 任榮魁、劉進清、謝壽妹依序死亡，被告劉川豪於10 0 年間遷入為戶長等情，有戶籍資料、讓渡證書、房
屋斷賣憑證附卷可稽（見本院卷二第31、73頁、卷三 第151 、163 、309 、310 、321 至325 、327 、33 3 、385 、388 、406 至408 頁），堪認門牌號碼屏 東縣屏東市潭墘59、60之1 、60之2 、60、64號房屋 ，於4 、50年間即已存在，益徵證人余培建、盧耀展 前揭證述「系爭土地前經共有人盧郁出租他人建造房 屋」等節，並非虛妄。又縱認門牌號碼屏東縣屏東市 潭墘59、60之1 、60之2 、60、64號房屋曾因故滅失 ，惟經屋主重建為系爭59、60之1 、60之2 、60、64 號房屋後，依前揭土地法第103 條規定及說明（見⒉ ⑶），該租地建屋關係仍繼續存在。而系爭土地上有 諸多房屋存在，凡過往行人均得一望即知，且系爭土 地上之房屋經住戶設籍居住之期間，歷時已逾5 、60 年，而無證據證明系爭土地之其餘共有人曾經對此有 所異議，堪認盧郁或係將其分管部分出租，或係得其 他共有人（即黃發或黃發之子黃慶祥）之同意而出租 。是以，原告主張該租賃契約未經全體共有人同意而 不生效力云云，尚無可採。
⑹綜上，被告（鄭祈滿除外）抗辯系爭59、60之1 、60 之2 、60、64號房屋之前手，與系爭土地之前所有人 間有租地建屋之關係存在，應屬可採。
⒋系爭59、60之1 、60之2 、60、64號房屋之前手，與系 爭土地之前所有人間有租地建屋關係存在，業據前述。 嗣系爭59號房屋之事實上處分權，由被告杜初雄受讓取 得；系爭60之1 號房屋之事實上處分權，由張連福受讓 取得（或因重建而原始取得該屋之所有權），再經被告 包月明、張美芬、張學坤、包張依汝繼承；系爭60之2 號房屋之事實上處分權，由杜維新受讓取得，再經被告 杜子吟繼承；系爭60號房屋之事實上處分權，由朱煌輝 受讓取得，再經被告朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅 婷、朱雅芳繼承；系爭64號房屋之事實上處分權，由任 榮魁受讓取得，再輾轉經被告劉川豪繼承，系爭土地之 所有權則由原告受讓取得，則依前揭民法第425 條第1 項規定、民法第426 條之1 之法理（見⒉⑴⑵），及繼 承之法律關係，上開租地建屋關係，於原告與被告（鄭 祈滿除外）間仍繼續存在，並當然有土地法第103 條規 定之適用。
⒌原告主張其得依土地法第103 條第1 、2 、3 、4 款規 定收回系爭土地一節，按該條第1 款所謂契約限屆滿時 ，係指契約定有租用期限者而言，故惟於契約定有期限
者始適用之（最高法院42年度台上字第1094號民事判決 意旨參照）。本件原告與被告（鄭祈滿除外）間之租地 建屋契約並未定期限一事，為上開當事人所不爭執（見 本院卷三第225 、226 頁），則原告依土地法第103 條 第1 款規定收回土地，於法自有未合。又該條第2 款所 謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基 地上之房屋供違反法令之使用者而言；租用基地建築房 屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之 規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用，自 難認為與該條款所定之情形相符（最高法院41年度台上 字第95號民事判決意旨參照）。本件系爭土地為甲種建 築用地，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第27頁 ），原得作為住宅使用；而原告就被告以系爭土地或其 地上之房屋供違反法令之使用，或有轉租基地於他人等 事實，均未提出證據加以證明，則原告依土地法第103 條第2 、3 款規定收回土地，於法亦有未合。再基地出 租人依土地法第103 條第4 款規定，以承租人積欠租金 達2 年以上而收回該基地時，仍應依民法第440 條第1 項規定，對於支付租金遲延之承租人定相當期限催告其 支付，承租人於期限內不為支付者，始得終止租約、收 回土地（最高法院72年度台上字第4249號民事判決意旨 參照）。本件原告未曾對被告定期催告支付租金一事， 經原告自承在卷（見本院卷四第39頁），則原告依土地 法第103 條第4 款規定收回土地，於法仍有未合。 ⒍綜上，本件原告與被告（鄭祈滿除外）間，就系爭59、 60之1 、60之2 、60、64號房屋之基地有租地建屋之關 係存在，且上開租地建屋關係未經原告合法終止，則被 告（鄭祈滿除外）占用各該房屋之基地，有合法權源， 原告請求被告除去房屋返還土地，洵屬無據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求：㈠ 被告鄭祈滿應將系爭土地如附圖所示編號268 ⑴部分面積34 .01 平方公尺上之地上物除去，將土地返還原告。㈡被告杜 初雄應將系爭土地如附圖所示編號268 ⑵部分面積52.81 平 方公尺上之地上物除去，將土地返還原告。㈢被告包月明、 張美芬、張學坤、包張依汝應將系爭土地如附圖所示編號26 8 ⑶部分面積26.96 平方公尺上之地上物除去，將土地返還 原告。㈣被告杜子吟應將系爭土地如附圖所示編號268 ⑷部 分面積20.83 平方公尺上之地上物除去，將土地返還原告。 ㈤被告朱王金英、朱雅雯、朱雅玲、朱雅婷、朱雅芳應將系 爭土地如附圖所示編號268 ⑸部分面積35.39 平方公尺上之
地上物除去，將土地返還原告。㈥被告劉川豪應將系爭土地 如附圖所示編號268 ⑹部分面積86.43 平方公尺上之地上物 除去，將土地返還原告。於如主文第1 項所示範圍內，為有 理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。本件原 告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行（此部 分原告假執行之聲請並無必要，僅係促使法院職權為之，毋 庸另予准駁之表示），並依職權宣告被告鄭祈滿得預供擔保 而免為假執行，及酌定該擔保金額。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項後段 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其