臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度簡上字第153號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林洋禎
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院中華民國110 年9
月10日110 年度簡字第1287號所為之第一審刑事簡易判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署110 年度偵字第4751號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱 之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯 意，於民國110 年1 月13日15時許，在其當時位於屏東縣○ ○鄉○○路0 段000 號租屋處，將少量甲基安非他命置入玻 璃球吸食器燒烤後，再將該玻璃球吸食器交給姚俊賢吸食所 生煙霧，以此方式無償轉讓甲基安非他命予姚俊賢施用1 次 。嗣因姚俊賢為毒品列管人口，警方於110 年1 月16日19時 20分許，至姚俊賢位於屏東縣○○鄉○○路00巷00號住處查 訪，經姚俊賢同意而於同日20時5 分許採尿送驗，檢驗結果 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，復經警詢問後，姚俊 賢隨即供出上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，檢 察官、被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，均表示同意 作為證據（見本院簡上卷第62至63頁），且檢察官、被告於
言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯 過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據 能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無 違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承 不諱，核與證人姚俊賢於警詢之證述情節互有相符，並有員 警偵查報告、臺灣屏東地方檢察署109 年11月19日屏檢謀庚 109 緩護命520 字第1099043810號函暨所附屏東縣政府警察 局屏東分局萬丹分駐所緩起訴被告（姚俊賢）不定期接受採 尿檢驗查核報表、勘察採證同意書、查獲施用（持有）毒品 案件經過情形紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿 液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、尿液採證編號姓 名對照表等件在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符 ，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依 法論科。
二、論罪
(一)按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第8 條第2 項轉讓第 二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重 之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上字第1089號判決 參照）。本件被告所為轉讓甲基安非他命予姚俊賢之犯行， 其數量並無積極證據證明已達淨重10公克以上，且姚俊賢為 成年男子，業據被告陳述在卷，足見被告轉讓甲基安非他命 犯行並無依毒品條例第8 條第6 項、第9 條規定需加重其刑 之情形，自應適用刑度較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。另被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，其持有及轉 讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非 他命行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁 藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。
(二)刑之加重、減輕事由：
1.被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第1209號判 處有期徒刑6 月確定，經入監執行後，於108 年5 月1 日改 易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表附卷可查，被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理 由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比 例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相 當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨） ，依被告本案犯罪情節，並無上開解釋所指罪刑不相當之情 事，附此敘明。
2.又被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 ，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品條例第17條 第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上字第4243號判 決參照）；而所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意而言，又所謂犯罪事實，係指符合 犯罪構成要件之具體的社會事實（最高法院106 年度台上字 第2892號判決參照）。查被告於警詢時業已供稱：當時我租 屋在此處，姚俊賢來找我，我當時在使用玻璃球吸食器在施 用毒品安非他命，他看到我在施用毒品安非他命，他說他也 要施用，並向我討取我當時正在施用的玻璃球吸食器（內有 安非他命）過去施用，我才會拿給他施用毒品安非他命等語 （見警卷第5 、7 頁），堪認被告於偵查中就事實欄所示時 、地轉讓禁藥甲基安非他命予證人姚俊賢之客觀事實，已為 肯認之供述，且於原審、本院審理時均為認罪之自白，自應 依毒品條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告犯行同時有 上開刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
三、撤銷改判之理由
(一)本件原判決認被告犯藥事法第83條第1 項之罪，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟按，行為人轉讓同屬禁藥之第 二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量） 予非孕婦之成年人時，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 相較於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，固屬應 優先適用之重法，惟有關二者之最輕法定刑，轉讓禁藥罪為 有期徒刑2 月，轉讓第二級毒品罪則為有期徒刑6 月。就量 刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕
時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下， 量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無 其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8 條 第2 項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最 高法院109 年度台上字第4243號判決參照）。查原判決就被 告轉讓禁藥犯行，依累犯規定加重，並依毒品條例第17條第 2 項減輕後，僅判處有期徒刑3 月，惟依輕法即毒品條例第 8 條第2 項之最低法定刑有期徒刑6 月，依累犯規定加重， 並依毒品條例第17條第2 項減輕後，最低宣告刑為有期徒刑 4 月，是原判決量刑已有評價不足、重罪輕罰之情節，難謂 允當，檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告無視於甲基安非他命對於人體健康之戕害及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓禁藥甲基安非他命予他人 施用，危害他人身心健康甚鉅，所為實有不該；惟念其犯後 坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓對 象僅有1 人且數量非鉅，暨其自述學歷為高職畢業、案發時 從事土木工程與水電、有2 名未成年子女之家庭生活狀況（ 見本院簡上卷第66頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑。又依刑法第41條第1 項規定得易科罰金之罪以所犯最 重本刑為「5 年有期徒刑以下之刑」者為限，被告所犯轉讓 禁藥罪，因法定刑為7 年以下有期徒刑，不得易科罰金，附 此陳明。
(三)被告係以玻璃球吸食器1 支作為轉讓甲基安非他命之盛裝工 具，業據被告供陳在卷（見警卷第7 頁；本院簡字卷第58頁 ），足認係供犯罪所用之物，然因未扣案，且無證據證明為 被告所有，亦無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收或追徵 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官王雪鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 張瑞德
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
書記官 林靜慧
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。