臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第769號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃重晏
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第9743號），本院判決如下：
主 文
黃重晏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、黃重晏明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意，於民國110年5月3日某時，在其位 於基隆市○○區○○○街00○0號4樓之居所內，持其所有之iPhone 行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、00000000000000 0；含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具，並以暱 稱「殺死給」（ID：zxc0929）登入社群軟體「抖音」（下 稱抖音），在抖音之公開留言區，向不特定用戶發送「雙北 基隆找我」之暗示毒品交易之廣告訊息，以吸引有意購買毒 品之買家注意並與之聯繫。適有臺北市政府警察局內湖分局 警員胡秩寰於同年月4日下午6時23分許執行網路巡邏時發現 上開訊息，乃於該日下午6時24分許，以抖音與黃重晏聯絡 後，再以通訊軟體WeChat（即微信）與黃重晏（暱稱：「晏 兒」、ID：jake00000000）聯繫，議定以總價新臺幣（下同 ）3,700元之價格（每包370元、加計油資300元），購買含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並相 約在新北市○○區○○街0號旁之加油站交易，黃重晏旋於當日 晚上9時30分許，以2,500元之價格，向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿樂」之成年男子販入含有4-甲基甲基卡西酮成分之 毒品咖啡包10包（驗前毛重合計60.5880公克、驗前淨重合 計48.3400公克；驗餘淨重合計47.7702公克），再於當日晚 上10時4分許，持至上址加油站，與佯裝買家之員警張伯毓 會面交易，並交付前開毒品咖啡包10包予張伯毓，張伯毓乃
將4,000元價金交予黃重晏，員警張伯毓確認為毒品後，於 同日時10分許，與一旁埋伏之員警當場將黃重晏逮捕，致未 得逞，警方並當場查扣上開咖啡包10包、黃重晏使用之前開 行動電話1支，黃重晏即將收取之價金歸還，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件公訴人及被告黃重晏、辯護人於本院準備程序時就本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據 （見本院110年度審訴字第769號卷【下稱本院卷】第44頁） ，復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作 成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當， 均具有證據能力。
二、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時 坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9743號卷【 下稱偵卷】第21至26、89至97頁、本院卷第44、93頁），並 有內湖分局職務報告、被告與員警胡秩寰間之抖音對話譯文 各1份、員警胡秩寰及被告所使用之行動電話內之其2人間之 抖音與微信訊息翻拍相片19張附卷可稽（依序見偵卷第19、 43至45、56至65頁），且有警方查獲之被告販賣之毒品咖啡 包10包、被告所有之iPhone行動電話1支（IMEI碼：0000000 00000000、000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1 枚）扣案可佐，此有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場相片與扣案毒品咖啡 包之相片共6張附卷為憑（見偵卷第31至34、37、53至55頁 ），而扣案之毒品咖啡包10包經送鑑定結果，均檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前毛重合計60.5880公克、
驗前淨重合計48.3400公克；驗餘淨重合計47.7702公克）乙 情，有交通部民用航空局航空醫務中心110年5月19日航藥鑑 字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可憑（ 見偵卷第135、137頁），足見被告前開任意性自白應與事實 相符，堪予採信。又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意 圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「 價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本 件被告所為販賣第三級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，而未 實際取得價金，惟被告自承：其係以每包250元之價格購得 本件所販賣之毒品咖啡包，係以每包370元之價格售予佯裝 買家之員警等語（見偵卷第89頁），堪認被告本件犯行係基 於營利之意圖所為無訛。綜上，本案事證明確，被告於前揭 時、地販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆 」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。 前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權 之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而 萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕 偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台 上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂 之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設 計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮 捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶 毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引 誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣 毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真 正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高 法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年
度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨參照 ）。查被告原即具有販賣扣案毒品咖啡包之故意，而以事實 欄所載方式對外吸引欲購買毒品之人，經警佯與被告聯繫毒 品交易事宜，使被告暴露犯罪事證，是員警此種偵查方式乃 屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上 既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，則被告 上開所為，應僅論以販賣第三級毒品犯行未遂罪。 ㈡按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告於販賣 前意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與販賣第三級毒品之 犯行，為法規競合關係，僅以販賣第三級毒品罪論處。 ㈢刑之減輕事由：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項亦定有明文。查被告前揭販賣第 三級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝 買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未售出任何第三 級毒品咖啡包，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。查被告 就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱， 符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以 期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用，爰依前開規定遞減輕其 刑。
⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被 告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結 前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖於警詢、偵查時供 稱其毒品來源為「阿樂」，並於本院審理時陳稱「阿樂」就 是鄭子俊（見偵卷第24至25、89至96頁、本院卷第92、93頁 ），然參之臺灣新北地方檢察署函覆略以：「本署110年度 他字第7172號案件，經報請指揮後，目前調取鄭子俊之雙向 通聯分析比對中，鄭子俊尚未到案；本案警方係因毒品袋上
指紋比對為鄭子俊而悉上情，其鑑定書函文日期為110年6月 28日，又被告指認日期為110年8月3日，請斟酌是否具相當 之因果關係」等語，有臺灣新北地方檢察署110年12月2日新 北檢錫言110他7172字第1100115452號函在卷可稽（見本院 卷第85頁），可知目前尚未查獲被告所供毒品來源，故本件 尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情 形存在，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以 減輕其刑之餘地，辯護人主張本件應有毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑規定之適用（見本院卷第94頁），尚非 可採。
⒋再者，辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑（見本院卷第94 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意 旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第 6項之販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17 條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑度為 有期徒1年9月，衡諸於被告明知毒品戕害個人身體健康，危 害社會治安，仍無視法律禁令，任意對外販賣，所為對社會 風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，況徵諸被告 為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕臨無法維生 之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之迫，其為貪 圖私利而販賣毒品咖啡包所生流毒擴散之危險性非輕，客觀 上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，自無再依 刑法第59條規定，酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚 非可採。
㈣爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健 康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定 立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利， 若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施 用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損 之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會
安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國 家法益非輕，殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，應知悔悟 ，且無前科，素行良好，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，並斟酌其販賣之毒品咖啡包數量與價格，堪認 非屬集團控制者或大盤毒梟，且未實際賣出並交付予他人即 為警查獲，尚未流入市面，暨考量其犯罪之動機、手段、情 節，及其自述學歷為高職畢業、未婚、無子女、目前從事水 電工作之家庭生活與經濟狀況（見偵卷第21頁、本院卷第93 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如 前述，考量其係因一時貪念，致罹刑典，事後已知坦認犯行 ，非無悔過負責之誠，諒其經此偵審教訓及刑之宣告，應能 知所警惕；酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益 之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯 罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其 入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院因認前揭對被告所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併 予宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告日後確能深切記 取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差 ，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要， 爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供60小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規 定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告於本案緩刑期間若 違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要時，檢察官得依刑法第75條之1 第1項第4款之規定聲請撤銷其緩刑之宣告，併予指明。三、沒收部分
㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經鑑驗結果，均含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情，業如前述，均屬 違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又各該盛 裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘 留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項 之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒 品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有，供其本 案刊登前開販賣毒品廣告訊息及與佯裝買家之員警使用乙情 ，業據被告供承在卷（見偵卷第97頁、本院卷第93頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 李育仁
法 官 陳彥宏
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳建宏
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）
編號 扣案物品名稱與數量 鑑定結果 1 毒品咖啡包10包 淡黃色粉末10袋，實秤毛重60.5880公克（含10袋8標籤1膠帶）、淨重48.3400公克，取樣0.5698公克，餘重47.7702公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。 2 iPhone廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1枚） 無