臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度原重訴字第1號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳啓文
選任辯護人 沈宜禛律師(法扶律師)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度軍偵字第47號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以壹仟元折算壹日；又犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役，以壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。扣案如附表一所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○為臺灣排灣族原住民，明知具殺傷力之空氣槍，係屬槍 砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，非經主管機關許可，不得 製造、持有，竟為供己狩獵之用，而各基於製造具有殺傷力 空氣槍之犯意，分別為以下行為：
㈠於民國104年6月間某日，在高雄市三民區建國一路某生存遊 戲店，以新臺幣（下同）3千元之代價購得如附表一編號1所 示之空氣槍1支，因該空氣槍動能不足以狩獵飛鼠，竟於106 年6月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○00號之住處，將 該空氣槍換裝較長之槍管，以此方式改造該空氣槍以提升其 殺傷力，並繼續持有之，嗣更多次持該空氣槍搭配二氧化碳 鋼瓶及鋼珠使用，以狩獵飛鼠。
㈡於105年11月間某日，透過網際網路購物，以5千元之代價購 買如附表一編號2所示之空氣長槍1支，因該空氣長槍動能不 足以狩獵飛鼠，竟於107年11月間某日，在上址住處內，將 該空氣長槍換裝磅數較重之彈簧，以此方式改造該空氣長槍 以提升其殺傷力，並繼續持有之，嗣亦多次持該空氣長槍搭 配二氧化碳鋼瓶及鋼珠使用，以狩獵飛鼠。
二、甲○○嗣於110年7月8日2時21分許，持附表一編號1、2所示槍 枝，在嘉義縣竹崎鄉仁壽村山區水社寮產業道路31.1公里附 近狩獵飛鼠時，為警當場查獲，並扣得如附表一、二所示之 物，而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作 。
二、證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均 坦承不諱（見警卷第7至10頁；偵卷第11、51、52、73、74 頁；本院卷第68、70、71、117、125、126頁），並有嘉義 縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄（見警卷第24至27頁）、扣 押物品目錄表（見警卷第28頁）各1份；現場照片9張（見警 卷第34至38頁）、扣案物品照片8張（見警卷第39至46頁） 等在卷可稽，以及扣案如附表一所示之物可資佐證。又被告 所持有如附表一編號1、2所示之空氣槍，經送內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及動 能測試法鑑定，得出如附表一編號1、2所示之結果，此有刑 事警察局110年7月22日刑鑑字第1100071359號鑑定書在卷可 憑（見偵卷第23至26頁）。且關於槍枝殺傷力之定義及相關 數據，亦經刑事警察局在前述鑑定書中說明如下：「一、殺 傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二)字第 6985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以 彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據 ：（一）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積 動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二） 本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，足以穿入豬隻皮肉層」。準此，附表一編號1、2 所示空氣槍擊發金屬彈丸之單位面積動能分別為23.9焦耳/ 平方公分、61.7焦耳/平方公分，堪認均已足以穿入人體皮 肉層，對人之生命、身體安全造成危害。是上開空氣槍經被 告以前述方式改造後均具有殺傷力，當可認定。足認被告之 自白與事實相符，應可採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告各次非法製造具有殺傷力空 氣槍之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條固於109年6月10 日修正公布，並於同年月12日施行，然參以同條例第4條之 修正理由，新法修正槍砲之定義，係使特定類型槍砲之管制 範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲。而被告本 案所製造之空氣槍，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前後，均
屬同條例第8條所規範之槍砲，不因修法導致適用法律有利 或不利被告之情形，自無庸為新舊法比較，應一般法律適用 原則，逕予適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定 論處。
二、核被告所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法 製造空氣槍罪。被告製造後持有空氣槍之低度行為，各為其 製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告本案2次非法製 造空氣槍之犯行，犯意各別，各行為之時間、內容互異，應 予分論併罰。
三、本案減輕事由之說明：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之適用： ⒈犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造具殺傷力空氣槍之 罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第6項定有明文。經查，被告本案製造之空氣槍數量僅有 2支，與大量製造槍枝以營利之槍械集團相較，顯無法相提 並論。況被告先後製造附表一所示空氣槍皆係為了狩獵飛鼠 等野生動物之用，業經被告於警詢、偵訊及審理中均供述一 致（見警卷第8頁，偵卷第73頁，本院卷第125頁）。佐以被 告本案遭查獲時，確係在從事狩獵活動，而有附表二所示之 飛鼠、自製獵槍、底火扣案可證（見警卷第41、42、46頁） ，足認被告所言非虛，堪認其製造附表一所示空氣槍之目的 確係為供狩獵之用。此外，尚無證據顯示被告曾經或預備持 用附表一所示槍枝以侵害人之生命、身體或財產法益。是以 ，本案犯罪情節尚無法與製造槍枝復持以械鬥，嚴重影響社 會治安之暴力份子可資攀比。
⒉附表一編號2所示空氣槍經改造後，其單位面積動能為23.9焦 耳/平方公分，與實務上據以認定具備殺傷力之最低標準20 焦耳/平方公分相差非鉅，而附表一編號1所示空氣長槍之單 位面積動能達61.7焦耳/平方公分，惟觀諸該空氣長槍照片 （見警卷第39頁）可知，該槍枝長度甚長，不易於隨身攜帶 、藏放，且上開2槍枝均係倚賴小型高壓氣體鋼瓶為動力發 射金屬彈丸，此有前述鑑定書1份在卷可考（見偵卷第36頁 ），足認上開槍枝均未利用本身即具有危險性而屬違禁物之 子彈，其客觀危險性較低。
⒊綜合考量被告使用槍枝之主觀上目的暨槍枝之客觀危險性， 足認被告製造附表一編號1、2所示空氣槍對社會安全之危害 性非鉅。從而，被告本案犯罪情節當屬輕微，而應適用槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。 ㈡刑法第59條之適用：
⒈刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之 分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法 院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。
⒉「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，為自由民主憲政秩序 之核心價值（本院釋字第603號解釋參照）。憲法增修條文 第10條第11項規定：『國家肯定多元文化，並積極維護發展 原住民族語言及文化。』第12項前段規定：『國家應依民族意 願，保障原住民族之地位……並對其教育文化……予以保障扶助 並促其發展……。』是原住民族之文化為憲法所明文肯認，國 家有保障、扶助並促進其發展之義務（本院釋字第719號解 釋參照）。身為原住民族成員之個別原住民，其認同並遵循 傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟隨著憲法 對多元文化價值之肯定與文化多元性社會之發展，並參諸當 代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，為維護原住民之人性 尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整， 進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以 確保原住民族文化之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條 文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其 傳統文化而生活之權利。此一文化權利應受國家之尊重與保 障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環。」、「狩獵 係原住民族利用自然資源之方式之一，乃原住民族長期以來 之重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育之重要活動，而 為個別原住民認同其族群文化之重要基礎。藉由狩獵活動， 原住民個人不僅得學習並累積其對動物、山林與生態環境之 經驗、生活技能與傳統知識，從而形塑其自身對所屬部落族 群之認同，並得與其他原住民共同參與、實踐、傳承其部落 族群之集體文化，為原住民族文化形成與傳承之重要環節。 是原住民依循其文化傳承而從事狩獵活動，乃前述原住民文 化權利之重要內涵，應受憲法保障。」司法院釋字第803號
解釋理由書一「原住民從事狩獵活動之文化權利保障與環境 及生態之保護應並重」部分揭示甚明。依此原住民（族）認 同並遵循傳統文化生活之權利，為憲法所保障，而狩獵活動 則為原住民族之傳統，並為原住民族文化之重要內涵，當屬 憲法保障原住民（族）遵循傳統文化生活權利之範疇。 ⒊本案被告為排灣族原住民（山地原住民）乙節，經被告於偵 審中均陳述明確（見偵卷第51頁；本院卷第121頁），且有 被告戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第94頁）。而被告製造附 表一所示空氣槍2支之目的單純係為打獵所用，業經認定如 上。衡以被告於本院審理時陳稱：（問：來義鄉有狩獵之傳 統嗎？）有。（問：來義鄉有獵人組織嗎？）有。（問：獵 人在排灣族部落是被尊敬的嗎？）是。（問：排灣族之慶典 上會看到獵物跟獵槍嗎？）會，獵物跟獵槍有象徵意義，獵 人在慶典時要提供獵物。（問：獵槍代表何意？）代表獵人 、勇士。（問：獵槍在部落是正面意義嗎？）既是勇士，也 是謀生之工具，具正面意義等語（見本院卷第123、124頁） ，及辯護人提出之「兼顧狩獵與生態，重返森林的排灣族獵 人」（見本院卷第53至58頁）、排灣族傳統生命禮俗介紹（ 見本院卷第98至100頁）、被告與其家人參與原住民部落傳 統活動之相關照片（見本院卷第95頁）等資料，堪認狩獵之 於排灣族原住民傳統文化具有指標性意義，並與其等之生活 有緊密連結，且被告家族迄今確實仍有參加傳統祭儀之生活 習慣。是以，被告持附表一所示槍枝打獵，並精進其狩獵工 具等作為（即本案製造空氣槍並持以狩獵之行為），與其實 現受憲法保障之原住民族狩獵文化活動具有直接相關。而被 告上開作為固因立法者之考量，致無法脫免刑罰之非難（釋 字第803號解釋理由書中二、（一）「系爭規定一尚不生違 反憲法比例原則之問題」部分之內容參照），惟本院認為， 被告本案製造空氣槍之目的既為實現受憲法保障之原住民重 要文化權利，其行為之情節及可非難性，相較於非法製造槍 械之犯罪集團而言，係屬較輕，而對照本罪之法定刑為無期 徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，縱 經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑後，均處以 法定最低刑之2年6月以上有期徒刑，客觀上仍顯有過苛而情 輕法重之處，堪認被告本案犯罪情狀客觀上足以引起一般同 情，均有顯可憫恕之情形。從而，本案均應依刑法第59條規 定酌輕其刑，俾使被告罰當其罪。
㈢綜上所述，本案2次犯行既有前揭數項減刑事由之適用，均應 依刑法第70條之規定遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違反立法者嚴格管制槍
枝之立場，違法製造附表一所示空氣槍，依照法律規定固應 課予刑罰。惟衡酌被告犯後態度良好，始終積極配合偵查及 審判作為，且被告製造空氣槍之目的，單純係為供狩獵之用 ，以實現憲法保障之原住民狩獵文化，且其各次製造之空氣 槍均僅1支，搭配槍枝使用氣瓶、彈丸之客觀危險性尚輕， 而對社會安全之危害性非鉅等情，兼衡被告自陳教育程度為 軍校高中畢業，目前為職業軍人，月薪為55000元，已婚， 育有3名未成年子女，須扶養配偶及子女，家庭成員另有父 母親及1名弟弟（見本院卷第126頁）之家庭、生活、經濟狀 況，暨檢察官於審理中所陳：考量被告15歲就入伍，加上現 在工作不易，本案可能讓被告失去工作，請給被告機會等量 刑意見（見本院卷第126、127頁），以及各該槍枝之殺傷力 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併考量被告本案2 次製造進而持有空氣槍之犯罪目的同一，犯罪期間互有重疊 ，歷時共約4年，兼衡其犯罪類型及侵害法益同質性甚高， 以及被告在始終自白認罪等情，定其應執行之刑如主文所示 ，並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。
五、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第11頁）。 其於本院審理中已表悔悟之意，經此偵審教訓後，當知所警 惕，是本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，因此，對被 告宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，諭知緩刑5年，以啟自新。惟斟酌被告所為之違 法程度、對社會造成之危害、被告之生活狀況等情，為期被 告深切記取本案教訓，爰命被告應於本判決確定之日起2年 內，向公庫支付15萬元。
六、沒收
㈠沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒 收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修 正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已 毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒 收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之 瞭解與信賴（最高法院108年度台上字第1611號、106年度台 上字第386號判決亦採取相同見解）。
㈡扣案如附表編號1、2所示之空氣槍各1支，經鑑定均具殺傷力 ，為違禁物，是不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項之 規定，均宣告沒收之。
㈢扣案如附表一編號3至5所示之物，均係搭配前述空氣槍所用 之物，且均為被告所有等情，業據被告於警詢時、偵查中、
本院審理時供述明確（見警卷第9頁；偵卷第11、73、74頁 ；本院卷第71頁），並核與前揭鑑定書所載附表一編號1、2 所示槍枝均係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，並得 發射金屬彈丸等情相符，爰依刑法第38條第2項前段之規定 ，均沒收之。
㈣經核全案卷證，尚乏證據足認扣案如附表二編號1、2所示之 物與被告本案製造氣槍之犯行有何直接關連，自不得沒收。 另扣案如附表二編號3所示之飛鼠1隻，雖經被告於偵訊時自 承係其持用附表一編號2所示槍枝狩獵所得（見偵卷第74頁 ），而屬本案犯罪所得，然本院考量該物已交由嘉義縣政府 農業處保管查扣，有前述扣押物品目錄表1份在卷可憑（見 警卷第28頁），此已足以剝奪被告本案犯罪利得，若就此再 予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定 ，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 郭振杰
法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 書記官 陳孟瑜
附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一
編號 名稱 鑑定結果 1 空氣槍1支 (槍枝管制編號：0000000000) 非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶内氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.994公釐、質量0.882公克）最大發射速度為123.8公尺/秒，計算其動能為6.75焦耳，換算其單位面積動能為23.9焦耳/平方公分 2 空氣長槍1支 (槍枝管制編號：0000000000) 非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶内氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.992公釐、質量0.881公克）最大發射速度為198.8公尺/秒，計算其動能為17.4焦耳，換算其單位面積動能為61.7焦耳/平方公分 3 小顆鋼珠1瓶（含罐重359公克） 無 4 大顆鋼珠37顆 無 5 二氧化碳鋼瓶43罐 無 附表二
編號 名稱 1 自製獵槍1支 2 底火（喜得釘）5顆 3 飛鼠1隻