所有權移轉登記
臺灣南投地方法院(民事),訴字,109年度,453號
NTDV,109,訴,453,20220117,1

臺灣南投地方法院民事判決
109年度訴字第453號
原 告 郭坤典
訴訟代理人 葉耀中律師
被 告 蔡宇盛
訴訟代理人 鐘為盛律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國110年12月
27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將如附表編號一至四所示之不動產所有權移轉登記予原告。
被告應給付原告新臺幣柒拾參萬伍仟壹佰捌拾陸元，及自民國一百一○年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。本判決第二項，於原告以新臺幣貳拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾參萬伍仟壹佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。經查，原告起訴時原主張以買賣契約解除權為 本件訴之標的，聲明請求：①被告應將坐落南投縣○○鄉○○段0 00地號土地（權利範圍全部，下稱系爭755地號土地），及 坐落其上同段35建號建物（權利範圍全部，即門牌號碼南投 縣○○鄉○○巷00○000號房屋，下稱系爭37之102號房屋）、同 段36建號建物（權利範圍全部，即門牌號碼南投縣○○鄉○○巷 00○000號房屋，下稱系爭37之103號房屋）、同段37建號建 物（權利範圍全部，即門牌號碼南投縣○○鄉○○巷00○000號房 屋，下稱系爭37之104號房屋，與系爭755地號土地、37之10 2號房屋、37之103號房屋合稱系爭房地）之所有權移轉登記 予原告。②被告應給付原告新臺幣（下同）2,100,000元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息（見本院卷第13頁）。嗣於民國110年4月19日以民事訴 之追加變更暨準備一狀，追加以借名登記契約終止權為本件 訴之標的，除先位聲明同前外，並追加備位聲明請求：①被 告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。②被告應給付原



告2,100,000元，及自民事訴之追加變更暨準備一狀繕本送 達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷 第223頁至第224頁）。核原告所為聲明之追加，係本於兩造 間曾於108年11月22日就系爭不動產簽有契約書之事實有所 主張，其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠系爭房地原本均為原告所有，其中系爭755地號土地於合併前 分別為同段755、756、757地號土地，嗣於109年3月17日合 併為系爭755地號土地。兩造前曾於108年11月22日簽立1份 契約書（下稱系爭契約），以原告為賣方、被告為買方，約 定由原告以買賣總價款2,700,000元將系爭房地售予被告， 嗣於108年12月27日完成系爭房地之所有權移轉登記。但因 原告前曾以系爭房地為訴外人台中商業銀行設定抵押權，於 兩造簽立系爭契約時尚有964,814元之擔保債務尚未清償， 兩造因而約定由被告先行代償原告前開964,814元之債務， 於塗銷抵押權之設定登記後，再將被告代償之款項自買賣價 金中予以扣除，是以被告實際應給付原告之買賣價款乃為1, 736,966元（計算式：2,700,000－964,814＝1,735,186）。詎 被告迄今尚未給付買賣餘款1,735,186元，卻已於108年12月 27日即原告將系爭房地移轉登記予被告同日，以系爭房地為 訴外人呂理達設定擔保債權總金額2,100,000元之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權），並於109年3月17日自行將合併 前之同段755、756、757地號土地合併為系爭755地號土地。 原告嗣於109年9月16日以臺中向上郵局第591號存證信函， 催告被告應於函到7日內給付買賣餘款1,736,966元，倘若被 告未如期給付，原告將依法解除系爭契約，且不再另為解除 契約之通知，但被告於收到前開存證信函後卻仍置之不理。 因被告未於原告所定期限內完成給付，則原告主張解除系爭 契約自屬有據，爰以本件起訴狀繕本之送達再次為解除契約 之意思表示，並以109年11月19日即繕本送達之日作為解約 日。系爭契約既經解除，被告即負有應將系爭房地之所有權 回復登記予原告之義務。
㈡系爭契約雖經原告合法行使解除權予以解除後已溯及消滅， 但被告為呂理達設定之系爭抵押權若未塗銷，被告仍可隨時 向呂理達借款，呂理達亦可於被告未清償債務時，聲請就系 爭房地拍賣取償，則系爭房地縱經移轉登記返還予原告，仍 有隨時遭抵押權人拍賣之風險。故被告以系爭房地設定系爭 抵押權，業因系爭契約溯及消滅而欠缺法律上之原因，致系



爭房地增加2,100,000元之抵押債務負擔，並使原告因此受 有系爭房地價值減少之損害。是依民法第259 條第6款、第1 79條之規定，被告應賠償原告因此所受之損害2,100,000元 暨法定遲延利息。
㈢系爭契約之法律性質應為買賣，而非借名登記，倘如被告所 述原告有借款之需求，僅需由原告直接與債權人簽立消費借 貸契約，由被告出任保證人，再由原告以系爭房地為被告設 定抵押權即可，根本無需以迂迴之方式為之，以被告之名義 借款，再由原告將系爭房地借名登記於被告名下，額外負擔 土地增值稅、行政規費等稅捐及費用。縱認系爭契約之法律 性質為借名登記，則原告本於借名人之身分，仍得主張類推 適用民法第549條規定，向被告主張終止系爭契約並請求返 還系爭房地。原告爰以民事訴之追加變更暨準備一狀繕本之 送達為終止借名登記契約之意思表示，並以送達日即110年4 月19日為終止契約生效日。因被告係於借名登記關係存續中 ，未經原告同意，擅自以系爭房地為呂理達設定系爭抵押權 ，但被告就借名財產本無處分之權限，其前開設定系爭抵押 權之處分行為，顯已逾越出名人之權限，致真正所有權人即 原告所有之系爭房地增加抵押權設定之負擔，致減損其價值 ，並隨時有遭受拍賣之風險。則原告類推適用民法第544條 或民法第179條規定，請求被告賠償原告2,100,000元暨法定 遲延利息，仍屬有據。
㈣爰依買賣契約或借名登記契約之法律關係提起本件訴訟，先 位主張以買賣契約解除權為本件訴之標的，聲明：①被告應 將系爭房地之所有權移轉登記予原告。②被告應給付原告2,1 00,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息。③前項聲明，原告願供擔保請准宣告假 執行。備位主張以借名登記契約終止權為本件訴之標的，聲 明：①被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。②被告應 給付原告2,100,000元，及自民事訴之追加變更暨準備一狀 繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。③ 前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠兩造固曾就系爭房地簽立系爭契約，但兩造間並無成立買賣 契約之真意，而係當時原告經營的至佳營造有限公司(下稱 至佳營造公司)，因與被告經營的金振發建設股份有限公司( 下稱金振發建設公司)合作興建房屋工程，適因原告本身有 資金需求，但因其信用不佳，被告又無多餘之資金可資出借 ，倘若以原告自己之名義向金融機構辦理借貸，可借到的金 額必然尚不足以清償原本對台中商業銀行所負964,814元之



債務。原告為降低貸款負債比例，兩造故而商議由原告將系 爭房地借名登記予被告，由被告持之向友人辦理私人借貸， 就借得之款項除用來清償原告對台中商業銀行所負債務、繳 納代書費用及相關規費外，其餘則均用來繳納抵押貸款之利 息，如此一來，不但原告及其所經營之公司之債信紀錄會變 得比較好，日後也才方便向金融機構辦理融資貸款，被告因 而於原告將系爭房地移轉登記予被告之同日，以系爭房地為 呂理達設定系爭抵押權，據此借得1,700,000元。是兩造間 就系爭房地所簽立之系爭契約，因兩造間並無買賣之真意， 而屬無效，原告以被告違約未給付買賣價金為由，主張解除 系爭契約，請求被告將系爭房地之所有權返還登記予原告， 並給付其2,100,000元之損害賠償，自屬無據，應予駁回。 ㈡兩造間就系爭房地所簽立之系爭契約，雖因兩造間並無買賣 之真意，而屬無效，但兩造間就系爭房地仍有借名登記之關 係存在。原告雖備位主張以借名登記契約終止權為本件訴之 標的，請求被告返還系爭房地，並請求2,100,000元之損害 賠償，但被告以系爭房地向友人借得之1,700,000元，除用 以清償原告對台中商業銀行所負債務、繳納代書費用及相關 規費外，其餘均用來繳納抵押貸款之利息，已如前述，顯然 原告於本事件中自始為抵押借貸之實際受益人，毫無任何損 害可言。反之，倘若原告不將前開償還銀行債務、繳納代書 費及規費後所剩餘之485,580元留在帳戶內，用以繳付後續 之抵押貸款利息，被告不但未蒙其利，還將因此承受重大損 失，才為實際之受害人。則原告主張依民法第544條、第179 條規定請求被告給付2,100,000元，亦無理由，仍應駁回。 ㈢系爭契約雖因兩造間通謀虛偽之意思表示而無效，但因兩造 間實際隱藏借名登記之法律關係，依民法第87條規定，兩造 間就系爭房地所為簽立系爭契約之行為，仍應適用借名登記 之規定。是原告先位主張終止系爭房地之買賣契約，於法律 上顯無理由，備位主張終止系爭房地之借名登記關係，於其 尚未清償任何借款前，則有權利濫用及違反誠信原則之虞， 被告得拒絕返還。為此聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於108年11月22日簽立名義上記載為買賣契約之系爭契約 ，記載之買賣標的為合併前坐落南投縣○○鄉○○段000○000○00 0地號土地及其坐落其上同段35、36、37建號建物，亦即系 爭37之102號、37之103號、37之104號房屋；上開合併前同 段755、756、757地號土地，嗣於109年3月17日合併為系爭7 55地號土地。




㈡系爭房地於108年12月27日辦理移轉登記至被告名下，並於同 日為呂理達設定系爭抵押權，擔保債權總金額2,100,000元 。
㈢系爭房地於109年1月7日因清償而塗銷台中商業銀行所為抵押 權之設定。
㈣就系爭房地移轉登記予被告、設定抵押權予呂理達、合併地 號為系爭755地號土地之相關作業，依土地登記申請書之記 載所示，均係由訴外人即地政士彭維錠代理之。 ㈤系爭房地之所有權狀，目前均由地政士彭維錠代為保管。四、本院之判斷：
原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥 為㈠原告依系爭契約主張買賣契約法律關係，主張因被告未 給付剩餘價金1,735,186元，據此解約，請求被告移轉登記 系爭房地予原告，是否有理由？㈡如前開㈠有理由，原告主張 系爭房地經被告設定抵押權予呂理達2,100,000元，就此無 法回復原狀部分，請求被告賠償2,100,000元，是否有理由 ？以下分述之。
㈠被告無法舉證證明兩造有通謀虛偽意思表示之情事，原告請 求被告移轉系爭房地所有權予原告，為有理由：　⒈按所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故 意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意。 並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，若僅一 方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思 者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示(最高法院62年台上 字第316號判決意旨參照)。復按民事訴訟法第277條規定， 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。而本件 原告依系爭契約主張買賣契約法律關係存在於兩造間，因被 告未給付剩餘價金，經催告解約後向被告請求返還系爭房地 ，並否認被告所辯兩造有何通謀虛偽意思表示之情形，對此 有利於被告之主張，自應由被告就原告有出於非買賣真意之 情，負舉證責任。
　⒉查，觀之兩造簽立之系爭契約，其上所載略以：「立契約書 人賣方：郭坤典，買方：蔡宇盛。第一條 買賣標的 成屋標 示及權利範圍：已登記者應以登記簿登載之面積為準。一、 土地標示：土地坐落於南投縣○○鄉○○段○段000地號面間40.6 0平方公尺，同段756地號面積40.59平方公尺及同段757地號 面積77.97平方公尺，權利範圍皆為1/1。二、建物標示：( 一)建號：35，36，37共計三戶(二)門牌：南投縣○○鄉○○巷0 00000號，37-102號，37-103號。(三)建物坐落新興段小段7



55，757，756地號，面積16.66，17.07，16.66平方公尺權 利範圍皆為全部。附屬建物面積陽台：面積0平方公尺，雨 遮：面積0平方公尺。本買賣範圍包括共有部分之持分面積 在內，房屋現況除水電、門窗等固定設備外，賣方於交屋時 應維持固定物原狀點交。第二條 買賣價款 本買賣總價款為 新臺幣270萬元整。第三條 付款約定 買方應支付各期款項 ，雙方同意依下列約定，交付賣方。一、簽約款 新臺幣70 萬元。二、備證款 新臺幣0元。三、完稅款 新臺幣0元。四 、交屋款，新臺幣200萬元，(本款項包括貸款200萬元)有貸 款者，依第五及第六條約定。貸款不足以現在(應為金字之 誤)補足。第七條 所有權移轉 雙方應於備證款付款同時將 所有權移轉登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋專用印章 交予受託地政士辦理。本件所有權移轉登記及相關手續，倘 須任何一方補繳證件、用印或為其他必要行為者，應無條件 於通知之期日內配合辦理，不得刁難、推諉或藉故要求任何 補貼。第八條 稅費負擔之約定 本買賣標的物應繳納之稅費 負擔約定如下：一、地價稅、房屋稅、水電費、瓦斯費、管 理費、公共基金等稅捐或費用，在土地、建物交屋日前由賣 方負責繳納，交屋日後由買方繳納：前開稅費以交屋日為準 ，按當年度日數比例負擔之。二、辦理所有權移轉、抵押權 設定登記時應繳納稅費負擔：(一)所有權買賣移轉1、買方 負擔：印花稅、契稅、登記規費及火災或其他保險費等。2 、賣方負擔：土地增值稅由賣方負擔。但有延遲申報而可歸 責於買方之事由，因而增加土地增值稅部分由買方負擔。土 地增值稅申報一般，若條件不符，須自行負擔差額。(二)抵 押權設定登記 抵押權設定登記規費由買方負擔。第九條 本 買賣標的物應於尾款交付日由賣方於現場交付買方或登記名 義人，賣方應於約定交屋日前搬遷完畢。交屋時，如有未搬 離之物件，視同廢棄物處理，清理費用由賣方負擔。第十一 條 違約之處罰 買方逾期達五日仍未付清期款或已付之票據 無法兌現時，買方應附加自應給付日起每日按萬分之二單利 計算之遲延利息一併支付賣方，如逾期一個月不負期款或遲 延利息，經賣方以存證信函或其他書面催告後，自送達之次 日起算逾七日仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款 充當違約金；賣方不得另行請求損害賠償。已過戶於買方或 登記名義人名下之所有權及移交買方使用之不動產，買方應 即無條件將標的物回復原狀併返還賣方。立契約人(賣方)： 郭坤典(蓋章用印)；立契約人(買方)：蔡宇盛(蓋章用印) 中華民國108年11月22日」，且在系爭契約各頁間並有兩造 間之蓋章用印充作騎逢章之用，避免遭替代抽換等情，有系



爭契約書在卷可參(見本院卷第25頁至第30頁)。復稽之系爭 房地自原告移轉登記予被告之移轉原因為買賣，系爭房地之 移轉登記申請代理人為證人即後述地政士彭維錠所辦理，亦 有系爭房地辦理移轉登記之登記申請書在卷可參(見本院卷 第137頁至第177頁)。足見兩造已就買賣標的物及價金等買 賣契約重要之點均已約定，且移轉登記申請書所載亦同於系 爭契約之約定形式，移轉登記原因為買賣，堪認上開兩造於 108年11月22日所約定之系爭契約為買賣契約關係，甚為明 確。
　⒊至被告辯稱系爭契約為彼此明知互相非出於真意之通謀虛偽 意思表示，隱藏真正之意思為借名登記契約，係因原告有資 金需求，但信用不佳，無法逕以自己名義向金融機構辦理貸 款以清償對台中商銀之債務云云。查，證人即辦理系爭房地 移轉之地政士彭維錠具結證稱：系爭房地土地登記申請書是 由我辦理移轉登記的，是被告於108年約11月時帶原告到我 事務所來找我，說要跟我借款1,700,000元，當時原告所有 之系爭房地擔保品價值不足，我也不認識原告，但因被告10 6、107年時跟我有借貸關係，信用良好，所以我沒有嚴格要 求擔保品價格，要求兩造提供買賣契約書，因為我要看兩造 是否真的有買賣的行為，還有看買賣的價格。系爭房地過戶 到被告名下後，我有辦理抵押權設定，抵押權人是呂理達， 因為我是向呂理達借貸給被告。至於呂理達借貸給被告部分 ，並無簽契約，只有在原告移轉系爭房地給被告後，直接辦 理抵押權登記，而這1,700,000元，因為原告欠台中商銀964 ,814元，我先代理原告還清台中商銀欠款部分，扣除96,481 4元後，剩餘款項我就撥給被告，匯款過程並無匯款單，但 我有收到被告簽發1,700,000元之本票1張作為擔保。除了辦 理兩造系爭房地的移轉登記外，我還有受委任處理系爭755 至757地號土地合併為系爭755地號土地1筆的部分，這兩件 我沒有另外再拿酬金，直接從1,700,000元中扣，包括地價 稅、增值稅、代辦費及地政規費。系爭房地所有權權狀都放 在我這，因為被告與呂理達借款尚未還清。原被告間有無買 賣關係跟我沒關係，我是信任被告的信用，呂理達並不清楚 上開借款及買賣過程，目前利息都是被告付的，匯款至我前 妻洪邁於台中銀行之帳戶，目前還沒還到本金，每2個月利 息85,000元等語(見本院卷第190頁至第196頁)。證人復提出 被告借款支付利息及其他費用明細表、被告分別於109年11 月2日、109年12月28日、110年2月9日匯款85,000元至上開 洪邁帳戶之存摺明細、被告109年3月24日簽發之1,700,000 元本票1張、至佳營造公司匯款964,614元之匯款收執聯等資



料而為佐證(見本院卷第205頁至第213頁)。綜上開證據，僅 可證被告與呂理達確實可能有1,700,000元消費借貸關係存 在，但仍不足以證明兩造間之系爭契約為彼此明知均非出於 買賣意思表示之真意，而隱藏之真意為借名登記關係，蓋如 被告所辯真正需要借款者為原告，則被告向呂理達借貸扣除 支出後之剩餘款項應交付予原告，然被告迄今無法舉證證明 此節以佐其實，況且系爭房地權狀均為證人所保管，並非原 告，與一般所理解之借名登記契約關係乃是著重於出名人與 借名人之信任關係，形式上由出名人享有登記外觀，實質上 由借名人為實際管理使用者之情形，迥然有別。雖證人證述 對兩造是否為買賣關係跟伊無關，伊是著重被告信用等語， 然前述系爭房地移轉登記原因為買賣，證人身為地政士受委 任辦理系爭房地移轉登記，當是依照受兩造委任之本旨辦理 移轉登記，並無疑問，被告僅以證人前開證述，亦無法舉證 兩造均非出於真意而為買賣。且兩造當初均交付身分證、印 鑑、房地所有權狀等重要證明法律上文件供證人辦理系爭房 地移轉時，足徵被告當初對於係以買賣為原因辦理移轉登記 ，並無爭議，尚難事後僅以一造之片詞恣意推翻系爭契約之 約定及系爭房地之登記外觀。又縱然原告真有資金需求但信 用不佳之情，但實務上融資手段多元，如真需要透過被告向 金主借貸，因被告個人信用良好，值得金主信任，被告如前 述都願意簽發本票擔保上開債務，如商請被告作為保證人為 原告擔保取得資金來源，由原告還款，當更無困難才是，無 須透過如此迂迴方式，況且尚須額外支出相關稅負，與一般 經濟理性有所不符。是被告無法舉證證明兩造為通謀虛偽意 思表示、原告係出於非買賣真意之情，故其所辯並無可採。　⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，解除權 之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第229條第1 項、第254條分別定有明文。次按買方逾期達五日仍未付清 期款或已付之票據無法兌現時，買方應附加自應給付日起每 日按萬分之二單利計算之遲延利息一併支付賣方，如逾期一 個月不負期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催 告後，自送達之次日起算逾七日仍未支付者，賣方得解除契 約並沒收已付價款充當違約金；賣方不得另行請求損害賠償 。已過戶於買方或登記名義人名下之所有權及移交買方使用 之不動產，買方應即無條件將標的物回復原狀併返還賣方， 系爭契約第11條第3項亦有明定。查，原告於108年12月27日 將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告，兩造買賣價金為



2,700,000元，扣除償還原告對台中商銀貸款964,814元部分 ，被告尚餘欠款1,735,186元，嗣經原告以存證信函催告被 告於函到7日內清償剩餘價金，但被告仍未給付，原告以起 訴狀繕本送達日作為解除契約之意思表示，而本件起訴狀於 109年11月19日送達被告等情，有系爭契約、存證信函、起 訴狀繕本送達回證可參(見本院卷第25頁至第30頁、第49頁 至第57頁、第75頁)，而兩造系爭契約為買賣契約關係已如 上述，是原告主張依系爭契約約定，催告後行使解約權，兩 造買賣契約關係已於109年11月19日解約，堪以認定。　⒌按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。承上所述 ，兩造買賣契約關係已於109年11月19日解約，雙方互復回 復原狀義務，故原告據此向被告請求移轉登記系爭房地所有 權予原告，自有所據，應予准許。
㈡原告請求被告於賠償735,186元範圍內，為有理由：　　　⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：六、應返還之物有毀 損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。不 動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押 權不因此而受影響，民法第259條第6款、第867條定有明文 。復按契約既經解除，即溯及訂約時失其效力，與自始未訂 契約同。因此，未履行之債務因解除而不存在，已履行之債 務即發生回復原狀之義務，此觀民法第259條之規定自明(最 高法院69年度台上字第2577號判決意旨參照)。 ⒉查，系爭房地於移轉108年12月3日移轉登記予被告後，被告 於同日就系爭房地設定擔保債權總金額為2,100,000元之最 高限額抵押權予呂理達，為兩造不爭執，且有系爭房地第一 類登記謄本、異動索引在卷可稽(見本院卷第83頁至第113頁 )，又依上開證人證述及所提相關資料可知，呂理達借貸予 被告1,700,000元，被告均按期繳納利息而未償還本金，是 於本件言詞辯論終結前，系爭抵押權實際擔保之債權為1,70 0,000元，堪認系爭抵押權之存在對系爭房地造成之價值減 損亦僅有1,700,000元；復因系爭房地設定系爭抵押權予呂 理達後，因物權之追及效，縱將系爭房地返還登記予原告後 系爭抵押權仍會存在，形同減損系爭房地1,700,000元之價 值，然因契約解除回復原狀系之效果為溯及回復契約未成立 前之狀態，於系爭契約成立前，原告所有之系爭房地設定予 台中商銀擔保債權額為3,600,000元之抵押權，嗣經證人於1 08年12月30日以至佳營造公司名義匯入964,814元清償債務



後，於109年1月7日塗銷台中商銀之抵押權等情，有地籍異 動索引、台中商銀110年5月13日中業執字第1100013041號函 復所提供之相關資料、證人之證述、證人提供之陽信商業銀 行匯款收執聯在卷可稽(見本院卷第101頁、第245頁至第263 頁、第192頁、第213頁)，故契約成立前系爭房地實際上尚 存在擔保台中商銀964,814元債權之抵押權，形同契約解除 前系爭房地之價額已有964,814元之減損。故原告依上開法 文得主張被告給付原告相當於無法返還之價額應為735,186 元(計算式：1,700,000-964,814＝735,186)，是其請求於此 範圍內自有理由，應予准許，超過部分則予駁回。五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率即週年利率百分之5計算之遲延利息，民法第233條 第1項本文、第203條亦有明文。經查：原告對被告之回復原 狀債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴，而起訴狀 繕本於109年11月19日送達被告（見本院卷第75頁），被告 迄未給付，當應負遲延責任，故原告請求給付自起訴狀繕本 送達被告翌日即109年11月20日起至清償日止，按年息百分 之5給付法定遲延利息，洵屬有據。　
六、綜上所述，原告先位之訴依解除契約後回復原狀之法律關係 請求被告移轉登記系爭房地之所有權予原告、償還無法返還 之價額735,186元及遲延利息等節，均有理由，應予准許； 而超過735,186元部分，則予駁回。至原告先位之訴既有理 由，則其另依終止借名登記之法律關係所為備位請求，自無 審酌必要，併予敘明。
七、兩造均聲明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金宣告之。至原告敗 訴部分，其訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗， 併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1　　月　　17　　日 民事第一庭 法 官 葛耀陽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。



中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　18　　日 書記官 黃婉淑
附表
編號 不動產 地號/建號(門牌號碼) 權利範圍 1 土地 南投縣○○鄉○○段000地號土地 全部 2 建物 南投縣○○鄉○○段00○號建物(門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷00○000號) 全部 3 建物 南投縣○○鄉○○段00○號建物(門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷00○000號) 全部 4 建物 南投縣○○鄉○○段00○號建物(門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷00○000號) 全部