臺灣南投地方法院刑事判決
110年度訴字第252號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 趙建成
選任辯護人 彭煥華律師（法扶律師）
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第532
5號），本院判決如下：
主 文
趙建成犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年玖月；應執行有期徒刑參年拾壹月。扣案之水果刀、香蕉刀各壹把，均沒收。 事 實
一、趙建成意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意，分別 為下列行為：
㈠於民國110年9月25日14時39分許，騎乘車牌號碼000-0000號 普通重型機車（下稱本案機車），至由黃麗青所經營而址設 南投縣○○市○○路00號之「懋儀商行」，並攜帶客觀上足以對 人之生命、身體、安全構成威脅之水果刀、香蕉刀各1把， 而持前揭水果刀進入該店內，並架住黃麗青之頸部，以此強 暴之方式，致使黃麗青不能抗拒，進而喝令黃麗青交付金錢 、金戒指等財物，然在旁之吳美娟見狀，遂對趙建成大吼欲 制止其行為，而趙建成因見該處店門口往來人車眾多，旋即 步出該店並騎乘上開機車逃離現場而未遂。
㈡復於同日14時42分許，趙建成再度騎乘本案機車，至由王愛 仙所經營址設南投縣○○市○○路000號之「立旺食品行」，並 攜帶前揭水果刀、香蕉刀，而手持水果刀徒步進入店內，以 水果刀抵住王愛仙之頸部，以此強暴之方式，致使王愛仙不 能抗拒，進而喝令王愛仙交付金錢，然在旁之洪滄渠見狀， 遂請趙建成至店門外商談，藉此趁機將趙建成推出店外，過 程中並與趙建成發生拉扯、扭打，趙建成以上開水果刀劃傷 洪滄渠之腹部，致洪滄渠受有頭臉部疼痛、左下胸撕裂傷之 傷害，而王愛仙受有頸部紅腫之傷害（所涉傷害部分未據告 訴，不在本件審理範圍內），拉扯過程中趙建成之水果刀、 藍色拖鞋1隻遺落於現場後，即騎乘本案機車逃離現場而未 遂。嗣經黃麗青、王愛仙報警處理，警方於同日17時47分許 ，查覺趙建成因服用農藥而倒臥於南投縣名間鄉之某茶園內 ，將其緊急送醫後，再於110年9月30日經警執行拘提，將趙
建成拘提到案，而悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投 分局偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判 決引用被告趙建成以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯 護人均表示同意作為本案證據使用（見本院卷第105、133頁 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又其餘 認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告趙 建成於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，並經證人即被害 人黃麗青、王愛仙，及證人洪滄渠、吳美娟分別於警詢、偵 查中證述明確（見警卷第8-11、15-22頁，偵二卷第39-42頁 ），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨個人資料指認照片、自願 受搜索書暨南投縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2份、彰化基督教醫療財團法人南投基督教 醫院診斷書、現場照片4幀暨扣案物照片2幀、被害人洪滄渠 、王愛仙傷勢照片各2幀、被害人洪滄渠衣物照片2幀、路口 監視器影像擷圖2幀、110年9月25日時序表暨監視器影像擷 圖17幀、牌照號碼MRB-2539號車輛詳細資料報表、本案遭竊 商行地點Google示意圖暨案發現場比對照片6幀、衛生福利 部南投醫院檢驗科病毒學檢查檢驗報告、衛生福利部南投醫 院第0000000號診斷證明書、衛生福利部南投醫院出院病歷 摘要（見警卷第12-14、26-62頁）、南投縣政府警察局南投 分局偵查隊110年9月26日偵查報告（見偵一卷第50-52頁） 、南投縣政府警察局南投分局偵查隊110年9月25日偵查報告 、南投分局偵查隊110年9月25日偵查報告暨檢附扣押物測量 照片6幀、南投分局偵查隊110年9月25日偵查報告、南投縣 政府警察局南投分局扣押物品清單暨入庫證物照片3幀（見 偵二卷第13-15、27-32、71-72頁）等件在卷為證，堪認被 告上開任意性自白，與事實相符，堪以採憑，故本件事證明
確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判決意旨參照）。經查，被告於本案強盜 犯行時，所持之本件水果刀經本院以肉眼觀察、手部觸摸並 以尺測量之勘驗結果，該水果刀全長約24公分，刀刃部分約 13公分，握柄部分為塑膠材質長約10.5公分，足以把握施力 ，刀刃部分為金屬材質，刀刃及前端部分均銳利，足以刺、 切物品；又隨身攜帶之香蕉刀全長約24公分，握柄部分為14 公分，為木質材質，足以把握施力，刀刃部分約10公分，為 金屬材質，刀刃前端及刀刃部分均銳利，足以切割物品等情 ，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第140頁）；足見被告 持以抵住被害人等之水果刀及隨身攜帶之香蕉刀，於客觀上 均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具危險性，核 屬兇器無疑。
㈡次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人 之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒 行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院88年度台上 字第2220號、91年度台上字第7381號判決意旨參照）。又所 謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為 ，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上 或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，至施用之威嚇手 段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在 同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人 之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度 台上字第290 號判決意旨參照）。查被告趙建成持前開水果 刀，於犯罪事實欄㈠、㈡所示時、地，均以水果刀架住被害 人頸部，係以直接或間接對於被害人之身體施以暴力，壓制 被害人抗拒之狀態，並利用被害人不能抗拒之際，命被害人 交付財物，衡酌一般常情，已足使被害人喪失意思自由，而 已達於不能抗拒之程度。
㈢核被告所為，就犯罪事實欄㈠、㈡部分，屬犯刑法第328條而 有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，故均係犯同法 第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪。又被告前揭所 為2次強盜未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執 行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項 規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後 殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則 假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於 甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙 罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執 行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑， 對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解 釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行 期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假 釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（ 最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前 於102年間因竊盜案件，經本院以102年度易字第340號判決 判處有期徒刑10月確定（下稱第①罪）；於同年間因毀棄損 壞案件，經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第1040 號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第②罪）；於同年間因竊 盜案件，經本院以102年度易字第186號判決判處有期徒刑9 月、4月確定（下稱第③、④罪）；於同年間因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以102年度訴字第280號判決判處有期 徒刑11月、5月、11月、5月確定（下稱第⑤、⑥、⑦、⑧罪）； 於同年間因竊盜案件，經本院以102年度易字第57號判決判 處有期徒刑4月確定（下稱第⑨罪）；於同年間又因竊盜案件 ，經本院以102年度易字第58號判決判處有期徒刑8月確定（ 下稱第⑩罪）；於101年間因竊盜案件，經本院以101年度易 字第631號判決判處有期徒刑7月、8月、5月確定（下稱第⑪ 、⑫、⑬罪），上開第①至⑬罪，嗣經本院以103年度聲字第129 號裁定應執行有期徒刑6年確定（下稱甲案）。另於102年間 ，因竊盜案件，經本院以102年度易字第339號判決判處有期 徒刑7月（共7罪）確定（下稱第⑭至⑳罪）；繼於同年間，因 竊盜案件，經本院以102年度易字第340號判決判處有期徒刑 4月（共3罪）確定（下稱第㉑至㉓罪）；再於同年間，因施用 第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第362號判決判處有 期徒刑10月確定（下稱第㉔罪），上開第⑭至㉔罪，嗣經本院 以103年度聲字第128號裁定應執行有期徒刑4年1月確定（下 稱乙案）。被告於102年5月30日入監執行甲案（刑期起算日 期為102年5月30日，指揮書執畢期日為108年4月23日），並 接續執行乙案（刑期起算日期為108年4月24日，指揮書執畢
期日為112年5月23日），於109年7月22日縮短刑期假釋出監 ，所餘刑期付保護管束等情，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按。揆諸上揭說明意旨，甲案之執行完畢日為10 8年4月23日，被告係於109年7月22日始假釋出監，堪認甲案 已執行完畢，而本案被告犯罪時間為110年9月25日，則屬於 前開甲案有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪，而構成累犯。本院衡酌司法院大法官第775號解釋 之意旨，認為本案犯行與前開構成累犯之前案均屬故意犯之 ，足見其對刑法反應能力薄弱，倘加重其最低法定本刑，並 無司法院大法官釋字第775號所指罪刑不相當之情形，爰依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按被告雖已著手為犯罪事實欄㈠、㈡所載之強盜犯行，然經旁 人制止而未取得財物，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。本案因被告有前揭 累犯加重及未遂減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加 後減之。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告趙建成正值青壯年，不思 以正當途徑獲取所需，竟圖一己之私，即攜帶水果刀、香蕉 刀為本案強盜犯行，且於同一日內強盜兩家商店，對於社會 治安破壞非輕，所為殊值非難；然念及被告於偵審中始終坦 承犯行，態度尚可；兼衡其自陳為國中畢業之智識程度、從 事照顧服務員工作、經濟狀況勉持、未婚，與父母同住等家 庭生活經濟狀況（見本院卷第142頁），暨本案犯罪動機、 目的、手段及被害情節等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：扣案之水果刀、香蕉刀各1把，均屬被告所有， 且為被告供本案加重強盜未遂犯行所用之物，爰依刑法第38 條第2項前段宣告沒收。另扣案之藍色拖鞋1隻，為一般生活 穿用之物，雖屬被告趙建成於案發時所著，然非專供本案犯 罪所用，且沒收該等物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴；檢察官林孟賢到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊國煜 法 官 顏紫安 法 官 劉彥宏 以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 劉 綺
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空
機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。