臺灣南投地方法院刑事判決
109年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳鴻昱
（現於法務部矯正署臺中監獄南投分監執行中）
選任辯護人 莊慶洲律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5277號），本院判決如下：
主 文
己○○犯如附表一編號1至6「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至6「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、己○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至6所示之時、 地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至6 所示之人（販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒 品數量及所得等情，均詳如附表一編號1至6所示）。嗣於民 國109年11月10日6時50分許，為警持臺灣南投地方檢察署檢 察官核發之拘票，在南投縣南投市同源路八街與32巷口拘提 己○○到案，並扣得如附表二編號1至5所示之物，始循線查獲 上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行
，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基 礎之被告己○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳 聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（見院一卷【各卷宗簡稱詳附件之 卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第146頁） ，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及 辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見 ，而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等 證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證 據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當 等情，本院認該等證據均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告己○○於偵訊、本院羈押訊問、準備 程序及審理時（見警卷第3至26頁；偵卷第77至82頁、第84 頁、第121至123頁、第193至199頁；院一卷第48至52頁、第 88至92頁、第144至148頁、第473至489頁）均坦承不諱，核 與證人戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○於警詢及偵訊中之證 述（見警卷第30至45頁、第52至65頁、第72至83頁、第92至 94頁、第99至101頁、第108至135頁、第170至179頁；偵卷 第16至20頁、第26至31頁、第36至39頁、第43至46頁、第51 至55頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（戊○○指認）、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（丁○○指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄 表（乙○○指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（庚○○指認）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（甲○○指認）、109年9月11日監視器翻 拍照片、109年10月5日監視器翻拍照片、通聯調閱查詢單（ 門號0000-000000號）、本院109年聲搜字485號搜索票、南 投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物 品照片、南投縣政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表暨扣押物品照片、衛生福利部草屯療養院109 年11月11日草療鑑字第1091100203號鑑驗書、LINE通訊軟體 擷取照片、臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表、南投 縣政府警察局109年12月2日投警少字第1090062997號函、臺 灣南投地方檢察署110年1月4日丙○曉慈109偵5277字第11090
00139號函暨檢附扣案物品清單及照片、臺灣高等法院被告 前案紀錄表（戊○○部分）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（ 丁○○部分）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（乙○○部分）、 臺灣高等法院被告前案紀錄表（朱家淇部分）、臺灣高等法 院被告前案紀錄表（庚○○部分）、南投縣政府警察局109年1 2月2日投警少字第1090062995號函暨檢附本院109年聲監字 第148號通訊監察書、109年聲監續字第313、253號通訊監察 書及監聽譯文（見警卷第46至50頁、第66至70頁、第84至91 頁、第96頁、第102至106頁、第136至147頁、第180至184頁 ；偵卷第127至146頁、第159至161頁、第189頁；院一卷第1 16頁、第185至211頁、第261至348頁、院二卷全卷）各1份 存證可證。足徵被告任意性自白與事實相符，洵堪採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決可 參）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量 微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度 刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者即 證人戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○等人均非至親，被告竟 甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與 戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○等人，並約定對價或收取對 價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告屬有利可圖始願為 之，堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之 意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論罪科刑 。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告己○○所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販 賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯各次販賣甲基安非 他命之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。 ㈡又被告前於107年間因施用毒品案件，經本院以107年度審訴 字第289號判決判處有期徒刑1年確定；於107年間因施用毒 品案件，經本院以107年度原訴字第19號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2罪，嗣經本院以108年度聲字第211號裁定定 應執行有期徒刑1年2月確定，於108年12月1日縮短刑期執行 完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 按。是其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯。復審酌被告本案所犯與前開構成累 犯之罪俱為故意犯罪，罪質均屬相同，對刑罰反應力薄弱明 確，且本院衡酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被 告本案有加重其最低法定本刑之必要，爰均依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得 加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理 由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰 對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦 採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該 條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定 ，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如 何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律 上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必 要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供 出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之（最高法院100 年度台上字第3878號判決意旨參照）。被告於偵查、本院羈 押訊問、準備及審判程序時，均自白如附表一所示販賣第二 級毒品之犯罪事實，依前開說明，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，就有期徒刑、罰金刑部分先加重後減輕之 ，就無期徒刑部分減輕之。
㈣另辯護人雖以被告領有身心障礙手冊，應符合刑法第19條第2 項規定之適用等情（見院一卷第156頁）。惟查，被告經本 院送衛生福利部草屯療養院鑑定被告於犯罪行為時之精神狀
況或心智能力，是否達不能辨識其行為違法、欠缺辨識能力 或顯著降低之情形，該院根據被告基本資料、過去生活史與 疾病史、案件經過等，就被告「身體檢查」、「精神狀態」 、「心裡評估」後，鑑定結果為：【鑑定期間，己○○未有明 顯幻聽妄想，情緒穩定，對詢問的問題可切題回應，語言理 解能力及表達能力均未有重大缺損。且己○○販售安非他命已 有數年，有固定之銷售模式與客群，案發時行為舉止無重大 異常、明顯幻覺或妄想影響其販賣行為，可明白自身違法之 處，未見明顯控制或辨識之障礙，犯罪動機與金錢有關，案 發後亦可詳細描述其犯案過程，目前並無明顯精神症狀，未 見思考紊亂或其他心智缺陷造成辨識或控制能力之缺損。綜 合己○○之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及 心理評估結果，本院認其於犯行當時並未有精神障礙或其他 心智缺陷致不能辨識其行為違法、或欠缺依其辨識而行為之 能力、或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力，顯著降低之情形】等情，有衛生福利部草屯療養 院110年2月26日草療精字第1100002162號函暨檢附精神鑑定 報告書1份（見院一卷第227至237頁）附卷可佐。足見被告 為本案犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低，亦未達不能 辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之程度，自無刑法第19 條第2項之適用。是辯護人此部分辯稱，不足為採。 ㈤復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告之 辯護人雖為被告辯護稱：請依據刑法第59條給予酌減等語（ 見院一卷第487頁）。經查，甲基安非他命對他人身體健康 有重大危害，為我國政府大力宣導而眾所周知之事，被告就 毒品對他人身體健康、對社會之危害難諉為不知，而被告所 為危害社會治安非輕，另較諸販賣第一級毒品之法定刑之嚴 峻，販賣第二級毒品之法定刑已屬較輕，且被告本件犯行， 皆已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，實難認被
告之犯罪情狀有何情堪憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形 ，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。 ㈥爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，竟仍不顧及此，仍販賣第二級毒品，其所為應 值非難，考量本件販賣毒品之次數僅6次之情形，及被告犯 後坦承犯行，態度尚佳，已見悔意，兼衡本案犯罪之動機、 手段，暨被告為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持 及從事除草工（見院一卷第486頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑及沒收，再就被告所犯各罪之犯罪類型、行為態 樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評 價後，定其如主文欄所示之應執行之刑，以資儆懲。四、沒收部分
㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次 刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前 段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一編號1至6所 示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣 毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項， 於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈡又扣案如附表二編號5所示之物，係被告用為附表一編號5所 示聯繫販賣第二級毒品使用，業據被告供述甚明（見院一卷 第479至480頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於該次犯行項下沒收之。
㈢再扣案如附表二編號1至2所示之物，係供被告施用甲基安非 他命所用；就扣案如附表二編號3至4、6至8所示之物，均與 本案無關等情，業據被告供述甚明(見院一卷第479至480頁) ，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃淑美提起公訴、檢察官劉景仁、黃淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 何玉鳳 法 官 李怡貞
法 官 顏代容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日所犯法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 買方 販賣毒品之時間、地點及方式、毒品價量、販賣所得 論罪科刑及沒收 備註 1 戊○○ 己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年9月10日21時15分許，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往南投縣○○市○○○路000號屋內，以1000元之代價，由己○○販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予戊○○，戊○○當場交付1000元現金與己○○收受。 己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號1 2 戊○○ 己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年9月11日10時30分許，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往南投縣○○市○○○路000號屋內，以1000元之代價，由己○○販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予戊○○，戊○○當場交付1000元現金與己○○收受。 己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號2 3 戊○○ 己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年9月12日20時19分許，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往南投縣○○市○○○路000號屋內，以1000元之代價，由己○○販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予戊○○，戊○○當場交付1000元現金與己○○收受。 己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號3 4 丁○○、乙○○ 己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年9月11日16時22分許，丁○○與乙○○2人合資（丁○○出資500元、乙○○出資1000元），由乙○○騎乘車牌號碼000-0000號機車、由丁○○駕照車牌號碼000-0000號自用小客貨車先後前往南投縣○○市○○○路000號屋內，以1500元之代價，由己○○販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予丁○○，丁○○當場交付1500元現金與己○○收受。 己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號4 5 甲○○ 己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年10月5日21時、21時14分、21時39分、21時42分、21時51分、21時58分、22時3分，由甲○○以其所持有之0000000000號行動電話與己○○所持用如附表二編號5所示行動電話聯繫購毒事宜後，於同日22時6分許，在南投縣○○市○○○路000號前，以1000元之代價，由己○○販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予甲○○，甲○○當場交付1000元現金與己○○收受。 己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號5所示之物，沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號5 6 庚○○ 己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年10月22日21時23分許，由庚○○前往南投縣○○市○○路○街00號前，以1000元之代價，由己○○販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予庚○○，庚○○當場交付1000元現金與己○○收受。 己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號6 附表二：
編號 品名 數量 所有人 /持有人 1 甲基安非他命（驗餘淨重分別為：0.4866公克、1.0353公克、0.4679公克及0.8791公克） 4包 己○○ 2 針筒 1支 己○○ 3 新臺幣壹仟元 7張 己○○ 4 新臺幣伍佰元 1張 己○○ 5 IPHONE6牌之行動電話（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張，序號：000000000000000號） 1支 己○○ 6 注射針筒 1支 陳進財 7 玻璃球吸食器 1個 陳進財 8 夾鏈袋 1包 陳進財 附件（卷宗對照表）
卷宗全名 簡稱 南投縣政府警察局少年警察隊投警少字第1090059408號刑案偵查卷宗 警卷 臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5277號偵查卷宗 偵卷 臺灣南投地方法院109年度聲羈字第109號刑事卷宗 聲羈卷 臺灣南投地方法院109年度訴字第229號刑事卷宗 院一卷 臺灣南投地方法院109年度訴字第229號刑事卷宗（通訊監察資料） 院二卷