臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決
110年度中簡字第2625號
原 告 鄭安貴
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 告 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 王貴鋒
訴訟代理人 侯信全
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國110年12
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對於原告所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附表所示之地上權不存在。
被告應就前項土地如附表所示之地上權登記，予以塗銷。訴訟費用新臺幣1,550元，由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺 上字第1031號民事判例意旨參照）。本件原告所有坐落臺中 市○○區○○段000地號土地（面積338.50平方公尺、權利範圍 ：全部；下稱系爭土地）上有以被告為權利人所設定如附表 所示之地上權（下稱系爭地上權），則原告在私法上之所有 權人地位及其對系爭土地之使用、收益，確會因系爭地上權 存否而有受侵害之危險，且此危險得以對被告提起系爭地上 權之確認判決予以除去，故應認原告提起本件確認訴訟，有 即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：原告經拍賣程序應買系爭土地，並於110年9月8 日登記為所有權人，而系爭土地有登記以被告為權利人而設 定之系爭地上權，因而妨害原告行使系爭土地之所有權利。 而查系爭土地於設定系爭地上權之前原屬空地，系爭地上權 雖載設定目的為「建築房屋」，惟自設立迄今均屬空地，被 告從未占用系爭土地，且無任何設立地上權之債權契約，故 系爭地上權顯係通謀虛偽所設立而無效，爰依民法第87條之 規定，先位請求如主文第1、2項所示。退步言之，縱認系爭 地上權設定係屬有效，惟系爭土地自系爭地上權登記之時起
迄至目前為止被告從未占用系爭土地或做任何建築房屋之計 畫，顯然系爭地上權之成立目的已不存在，故依民法第833 條之1之規定請求終止系爭地上權，因此系爭地上權於終止 後即不存在。爰備位依民法第833條之1、第767條第1項中段 規定，請求裁判終止系爭地上權，並塗銷系爭地上權登記等 語。並先位聲明：如主文第1、2項所示。備位聲明：①確認 原告所有之系爭土地上以正興普跨字第009060號於105年10 月28日所設定之系爭地上權不存在。②被告應將系爭地上權 予以塗銷。
二、被告則以：緣訴外人吳慶喜於105年10月6日，以其所有之系 爭土地與被告簽訂地上權設定契約，雙方同意就土地範圍之 全部，以建築房屋為設定目的，供被告設定系爭地上權。並 非通謀虛偽意思表示，原告既主張有通謀虛偽意思表示之事 實，自應就上開兩造間有通謀虛偽意思表示之情，負舉證責 任，否則於法無據。本件被告係以建築房屋為地上權設定目 的，並約定系爭地上權之存續期間為30年，被告於105年10 月取得系爭地上權至今方才4年多，考量建築房屋事涉重大 ，必經審慎評估，上開4年期間，屬可容許範圍，難謂地上 權設定目的不存在，且該地上權既有約定期間，則在系爭土 地上何時開始興建、興建何種房屋，在地上權未屆期之前被 告都有處分權等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由
㈠原告主張其經拍賣程序買得系爭土地，並於110年9月8日登記 為所有權人，而系爭土地上有登記以被告為權利人而設定系 爭地上權之事實，業據其提出與其所述相符之南屯區永春段 0000-0000地號土地登記第一類謄本為憑，並有臺中市中正 地政事務所以中正地所四字第1100010373號函檢送之系爭土 地地上權設定資料在卷可參（見本院卷第19頁、第35-42頁 ），經本院核閱屬實，而被告對於原告主張之事實，於本院 言詞辯論期日時並未爭執，原告主張之事實，自堪信為真實 。
㈡按地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物 為目的，而使用土地之權利，此據民法第832條定有明文。 次按表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效 ，民法第87條第1項前段亦有明文。因此，設定地上權者， 自須以具有民法第832條所示之目的而使用土地之意思而為 設定，如地上權之設定，並無由權利人在土地上有建築物、 工作物或竹木為目的而使用土地之意思，其目的在加強擔保 借款債權，則此項地上權之設定，自屬通謀虛偽之意思表示 ，依民法第87條第1項前段之規定，應屬無效。是以，當事
人間設定地上權之意思表示既屬通謀虛偽意思表示，如土地 已因而辦理地上權設定登記，其設定地上權之登記之物權行 為之意思表示即屬無效，地上權人雖經登記，仍不能取得該 地上權，土地所有權人自得訴請塗銷該地上權登記。 ㈢原告主張系爭地上權雖載設定目的為「建築房屋」，惟自設 立迄今均屬空地，被告從未占用系爭土地，故系爭地上權顯 係通謀虛偽所設立而無效，業據提出與其所述相符之系爭土 地現狀照片在卷可稽（本院卷第21頁）。被告雖以：其與訴 外人吳慶喜於105年10月6日簽訂地上權設定契約，雙方同意 就土地範圍之全部，以建築房屋為設定目的，供被告設定系 爭地上權並約定存續期間為30年，至今方才4年多，難謂地 上權設定目的不存在，而否認兩造間就系爭地上權之設定為 通謀虛偽意思表示等語抗辯。然查，除系爭土地迄今仍為空 地、雜草叢生，尚未興建任何建築物或工作物外，據被告所 提之系爭地上權設定契約書所載，系爭地上權原先設定時乃 約定以「建築房屋」為目的，存續期間為「30年」，且地租 為「每年100元整」（見本院第47、49頁），惟系爭土地於 強制執行時所鑑定之市價為4710萬2275元，此有本院109年 度司執字135217號執行卷宗可參，衡情，尚難想像在此市價 4000多萬之土地上設定以建築房屋為目的之地上權，長達30 年期間卻僅收取每年100元計算之地租。復查，證人吳慶喜 （即原先之系爭土地所有人）於本院審理時證稱：「（問： 為何當時會設定地上權給台中商銀？）當初要貸款說是必要 的手續，我提供土地去擔保，當初銀行說貸款就要設定地上 權這個手續。」、「（問：你當時土地有要提供台中商銀在 地上蓋房子或做其他的事情嗎？）沒有。」、「（問：既然 沒有，為何當時會同意設定地上權？）當時要設定地上權是 要預防我在地上蓋房子使用，我的認知是這樣。」、「（問 ：契約書的內容是誰打的？）當初是台中銀行提供的。」、 「（問：每年地租100元，是如何討論出來的？）我不知道 這個事情。」、「（問：從第設定地上權到現在，被告有無 給你任何地上權租金？）沒有。」（見本院卷第105-108頁 言詞辯論筆錄），依上開證人所證述，顯見當初設定系爭地 上權，應僅係為防止土地所有人即吳慶喜於系爭土地上興建 房屋或作他用，進而影響系爭土地之價值，故而設定本件地 上權以擔保被告之債權日後得以實現，況系爭地上權設定後 ，被告亦未曾給付過任何租金，再再可徵系爭土地設定地上 權之目的，實非供建築所用，故被告前揭所辯，難認可採。 依上開說明及證據可知，本件地上權設定之真正目的，應非 在於使用土地，實係擔保被告對吳慶喜之借款債權，此與民
法第832條所定地上權須以在他人土地上有建築物或其他工 作物為目的而使用他人土地之目的不符，已違反物權法定原 則，依前揭說明，系爭地上權之設定應屬無效；而系爭地上 權之登記已影響系爭土地之使用收益權能，自屬對土地所有 權之妨害，土地所有權人自得訴請塗銷該地上權登記。從而 ，本件原告訴請確認系爭地上權不存在，並請求被告塗銷該 地上權登記，洵屬有據。
四、綜上所述，本件原告先位聲明請求確認被告對於系爭土地如 附表所示之地上權不存在，並請求被告就系爭地上權予以塗 銷，於法有據，應予准許。又原告上開先位請求既有理由， 法院即毋庸就備位請求部分為判決，併此敘明。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
六、本件主文第1項所示，為確認之訴，性質上無庸宣告假執行 ；另按命債務人為一定之意思表示之判決確定，或其他與確 定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立 時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1 項定有 明文；主文第2 項所示，係請求命被告為塗銷地上權之意思 表示，此待判決確定時，應視為已為意思表示。是本件雖係 民事訴訟法第427條第1項行簡易訴訟程序之判決，惟其性質 上不適於為假執行之宣告，本院即無從依民事訴訟法第389 條第1項第3 款規定依職權宣告假執行，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 1 月 21 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 張清洲
附表：
不動產坐落 面積 地上權人 登記日期 權利範圍 收件字號 權利價值 台中市南屯區 永春段252地號土地 338.50 平方公尺 台中商業銀行股份有限公司 民國105年10月28日 1分之1 正興普跨字 第009060號 每年新臺幣 100元 以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日 書記官 陳慧津
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