臺灣臺中地方法院簡易民事判決
110年度中簡字第2564號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維
被 告 李佳慧
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年1月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院109年度司執字第143127號返還借款強制執行事件，於民國110年5月25日製作之分配表所列次序7、分配金額新臺幣500,000元，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條 第1項前段、第3項分別定有明文。查本院109年度司執字第1 43127號返還借款強制執行事件（下稱系爭執行事件），經 本院民事執行處（下稱執行法院）於民國110年5月25日作成 分配表（下稱系爭分配表），定於同年8月23日實行分配， 嗣原告不同意系爭分配表所列次序7之第一順位抵押權人即 被告應分配之金額，乃於110年8月13日具狀聲明異議，並於 同日提起本件分配表異議之訴，後於同年8月24日以陳報狀 檢具民事起訴狀影本向執行法院為起訴之證明，且經本院調 取系爭執行事件卷宗查明屬實，是原告提起本件分配表異議 之訴，符合前揭規定，先予敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：伊對債務人洪錫彬（已於101年9月28日死亡）取 得臺灣南投地方法院95年度執字第9318號、95年度執字第93 19號、95年度執字第9320號債權憑證（系爭債權憑證），並 持以向執行法院聲請強制執行洪錫彬所有之坐落臺中市○○區 ○○段000地號、740地號土地（下合稱系爭土地），經執行法 院以系爭強制執行事件受理在案。洪錫彬前於89年7月17日 將系爭土地設定如附表所示之第一順位抵押權予被告（下稱 系爭抵押權），以擔保洪錫彬對被告之債務。嗣執行法院拍 賣系爭土地後，拍定金額為新臺幣（下同）2,162,000元， 執行法院於110年5月25日作成系爭分配表，將被告之系爭抵 押權列為第7順位優先受償。然系爭抵押權所擔保之債權並 不存在，縱認上開債權存在，亦已罹於15年時效，被告復未 於消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規 定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。惟李基益律師即 洪錫彬之遺產管理人怠於行使此項權利，原告為保全債權， 自得依民法第242規定，代位洪錫彬為時效抗辯，故被告不 得於系爭執行事件受分配，應將系爭分配表次序7所列債權 原本500,000元剔除，爰依強制執行法第41條第1項規定提起 分配表異議之訴等語，並聲明如主文第1項所示。二、被告則以：系爭抵押權係擔保伊對洪錫昭之子之債權，並有 本票作為擔保等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由
㈠原告主張其以系爭債權憑證為執行名義向執行法院聲請強制 執行，拍賣系爭土地，經執行法院以系爭執行事件受理，嗣 執行法院拍賣系爭土地所得作成系爭分配表，將被告系爭抵 押權所擔保之債權列為次序7優先受償等情，業據提出與其 所述相符之本院民事執行處110年7月27日函、本院民事執行 處強制執行金額分配表、分配結果彙總表為證（見本院卷第 21-37頁），且為被告所不爭執，復經本院依職權調閱系爭 執行事件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。
㈡原告另主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且已罹於15年 時效，被告復未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民 法第880條規定，該抵押權因除斥期間經過而消滅等節，則 為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在
後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最 高法院104年度台上字第610號判決意旨參照）。查被告抗辯 其係與洪錫昭之子有債權債務關係，然洪錫彬為25年11月3 日出生，洪錫昭則為31年3月3日出生，有土地登記第一類謄 本在卷可考（見本院卷第79頁），顯見洪錫昭之子實非洪錫 彬，而系爭抵押權依登記之內容，其擔保範圍只限於洪錫彬 對被告之債務，不及於其他，則被告對洪錫昭之子縱有債權 存在，亦非屬系爭抵押權設定時所約定擔保之範圍。是被告 並未就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節舉證以實其說，則 原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。 ⒉按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若設定登記時， 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又最高限額抵 押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，若於 確定時，無任何擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，該最 高限額抵押權亦應隨之消滅。查被告並未提出系爭抵押權設 定之契約，故無從得知系爭抵押權之存續期間，然系爭抵押 權所擔保之原債權，已因「系爭土地經原告聲請強制執行， 嗣經執行法院查封，而為最高限額抵押權人即被告所知悉」 而確定，系爭抵押權即成為普通抵押權，其從屬性因而回復 ，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦不存 在，故原告主張被告不得於系爭執行事件受分配，應將系爭 分配表次序7所列債權剔除，實屬有據。系爭抵押權所擔保 債權既不存在乙節，業經認定如前，本院毋庸再行審酌系爭 抵押權所擔保債權之請求權是否罹於消滅時效，併予敘明。四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求本院1 09年度司執字第143127號強制執行事件，於110年5月25日製 作之分配表所列次序7、分配金額500,000元，應予剔除，為 有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 傅可晴
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 22 日 書記官 錢 燕
附表：
抵押物 抵押權登記事項 臺中市○○區○○段000地號、740地號土地 抵押權登記次序：0000-000 登記日期：89年7月17日 權利人：李佳慧 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣500,000元 債務人：洪錫彬 存續期間：依照契約約定 清償日期：依照契約約定
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