福建連江地方法院刑事判決
110年度軍原訴字第1號
公 訴 人 福建連江地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王瀚誼律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度軍偵
字第6號）及移送併辦(110年度軍偵字第7號)，本院判決如下：
主 文
甲○○公務員假借職務上之權力及機會，故意犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、甲○○原係服役於連江縣某軍事部隊（部隊資料詳卷）軍人， 擔任部隊混砲連上士砲長職務，兼輪值擔任值星官，負責維 護單位營規及軍紀安全，及承連長或上級值星官之命令對該 管連隊實施人員集合、勤務派遣等行政事務具有指揮監督權 ，係具有刑法第10條第2項第1款前段所稱服務於國家所屬機 關而具有法定職務權限之公務員身分，而被害人BZ000-A110 003（真實姓名對照表及年籍資料詳彌封卷，下稱Ａ女，民國 00年生）為同連士兵，2人屬同連不同建制班，甲○○於值星 時對同連之Ａ女有指揮監督權。甲○○於110年9月3日上午9時 許，基於強制性交之犯意，借其擔任假日值星官身分，對Ａ 女有指揮監督之權力，指派Ａ女至該營區觀景台附近人煙稀 少道路打掃，藉巡視機會前往Ａ女打掃範圍查看，並表示該 打掃區域有空拍機行經，先向Ａ女稱軍人要閃躲空拍機以免 遭發現，命Ａ女在原處草叢休息，見該處偏僻且四下無人， 將Ａ女拉至該處草叢內之廢棄軍方庫房內，突從後方將Ａ女往 下壓制，使Ａ女坐倒地上，並從後方單手環繞Ａ女頸部方式， 將Ａ女脖子勒住，以此強暴方式控制Ａ女行動自由。再強行將 Ａ女之頭部往後方拉扯，進而親、舔Ａ女之嘴唇、臉部並以另 手撫摸、搓揉Ａ女胸部。甲○○接著將Ａ女從地上拉起，將Ａ女 轉向，雙方呈面對面，Ａ女跪姿、甲○○站立之姿勢，Ａ女表示 這樣不好，甲○○仍將陰莖自褲檔中掏出，欲將其陰莖強行塞 入Ａ女口中，惟因Ａ女不願發生性行為而緊閉嘴唇，僅有陰莖 前端進入Ａ女口腔部位。甲○○復將Ａ女自地上拉起，使Ａ女呈
半蹲姿勢，把Ａ女之上衣及胸罩拉起，以口舌親咬Ａ女之胸部 ，致Ａ女左胸受有2X2公分出血之傷害；Ａ女在此過程中曾反 覆向甲○○表示「我覺得這樣不好、不要」等語表示拒絕意願 ，甲○○仍接續強制性交之犯意，將Ａ女之褲子褪去，以蠻力 將Ａ女轉向該廢棄庫房牆壁，一手壓制Ａ女背部，使Ａ女屁股 因遭甲○○壓制而隆起，另一手自後方抓握Ａ女臀部之方式， 將陰莖自後方插入Ａ女之陰道內持續抽動後，將陰莖拔出射 精，以此方式滿足其性慾，並因此造成Ａ女受有會陰部及陰 道撕裂傷等傷害。甲○○強制性交得逞後，命Ａ女將衣服穿上 並自行以衛生紙擦拭陰莖精液及整理衣物後，見Ａ女手臂有 大量蚊蟲叮咬痕跡，遂請Ａ女回去營區擦藥，Ａ女方才離開現 場。Ａ女返回部隊後，見排長林ＯＯ（年籍資料詳彌封卷）正 欲離開營區，旋即上前向林ＯＯ表示有事要報告並請林ＯＯ陪同 至營區門口機車棚後，隨即放聲大哭，林ＯＯ見Ａ女身上衣物 有雜草、泥屑，另其手臂有大量蚊蟲叮咬之痕跡，發現情況 有異，安撫Ａ女情緒並詢問發生何事，Ａ女告知而悉上情，經 林ＯＯ陪同向部隊長官報告事情發生經過後，由部隊幹部帶同 Ａ女至連江縣立醫院進行採傷並進行通報，經醫院依法通報 連江縣政府社會局、連江縣警察局婦幼隊後至福建連江地方 檢察署(下稱連江地檢署)進行減述流程而查獲。二、案經Ａ女訴由連江地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分
一、現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事 訴訟法規定追訴、處罰；現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第 44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、 處罰；現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分 者，仍適用陸海空軍刑法處罰，刑事訴訟法第1條第2項、軍 事審判法第1條第2項第1款及陸海空軍刑法第3條定有明文。 又現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定 外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款亦有 規定。被告自92年8月20日起開始服領導常備士官，110年9 月8日遭撤職除役，有國防部陸軍司令部110年9月8日國陸人 勤字第11001613761號函可參（軍偵6號卷第83-85頁），現 時並非政府依法宣布之戰時，且被告本案所犯刑法第221條 之罪屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自 主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑 事訴訟法規定追訴、處罰，本院自有審判權限。二、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其
他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第 2項定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」 ，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料。本案被害人Ａ女為性侵害犯 罪之被害人，與被告均屬同一連，為免揭露或推論出被害人 之身分，本案判決書關於被害人僅記載其代號，而部隊排長 林○○、士兵林○○之姓名及其他足資識別之資訊均不予揭露。三、本判決所引下列供述證據，被告及辯護人於本院審理中均同 意作為證據（本院卷第163、304頁），且檢察官、被告及辯 護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或外部 證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
前述犯罪事實，經被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（ 本院卷第161、304頁），且與證人即被害人Ａ女、部隊排長林 ○○、同僚士兵林○○之於偵查中之證述大致相符（他卷第33-40 、49-54頁、軍偵6號卷第71-73頁），並有Ａ女手繪本案配置 營區現場圖、現場照片、Ａ女與被告之通訊軟體LINE對話紀錄 截圖、Ａ女與被告之年籍資料、性侵害案件減少被害人重複陳 述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件通報表、連江縣立醫院 診斷證明書、性侵害案件驗證同意書、連江縣立醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局110年10 月6日刑生字第1100097280號鑑定書、被告所屬部隊復本院之 書函等件在卷可證（軍偵6號卷第119-130、177-181頁、他卷 第3-19、41-45頁、本院卷第272頁）。被告之自白與事實相 符，堪以採信，被告本案犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、被告以陰莖塞入Ａ女口中，及插入Ａ女陰道內之行為，屬刑法 第10條第5項之性侵入行為，均係性交行為。又強制性交罪 之強暴、脅迫要件行為，乃係指直接、間接對被害人身體加 諸有形、無形強制力，以圖抑制或排除被害人之抗拒而言； 且由強制性交罪之立法目的在保護被害人之性自主決定權立 論，強暴、脅迫行為應不必達於使被害人不能抗拒之程度， 只需具有妨害被害人自由意志，違反被害人之意願而仍執意 為之，即屬相當(最高法院99年度台上第356號、第4965號、 第5839號、第5300號刑事判決要旨參照)。換言之，加害人
違反被害人之意願，實行對被害人身體之有形或無形之強制 力，雖其暴力、脅迫之強度可能因被害人放棄抵抗，而未達 不能抗拒之程度，仍應認該當強制性交罪之強暴要件。本件 被告將Ａ女之脖子勒住，以及當Ａ女緊閉嘴唇並以如事實欄所 載言詞表明拒絕之意後，被告仍將陰莖強塞Ａ女口中，及以 物理力量壓制Ａ女背部，以排除Ａ女之抗拒，為Ａ女於偵查中 證述明確，且為被告於本院準備程序時所承認(見本院卷第1 7頁)，自已施用強制力，亦屬「強暴」行為。二、其次，陸海空軍刑法之立法體例，兼採軍人犯主義及軍事犯 主義，除以違背軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外 ，對於觸犯刑法或其他法律之犯罪行為，並依其犯罪之性質 ，納入陸海空軍刑法予以處罰。陸海空軍刑法第76條第1項 係將刑法相關之罪章、罪名，引置於陸海空軍刑法處罰(最 高法院94年度台上字第5672號判決意旨參照)。本案被告於 行為時為職業軍人，依上述說明，被告所為係犯陸海空軍刑 法第76條第1項第7款、刑法第221條第1項現役軍人犯強制性 交罪。故公訴意旨認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交 罪，容有誤會，然因其與本院認定者基本社會事實同一，並 經本院告知可能涉嫌陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法 第221條第1項之現役軍人犯強制性交罪之法條及罪名(本院 卷第303頁)，並由檢察官、被告及辯護人一併辯論，亦無礙 被告之訴訟防禦權，本院仍應依法審判，並變更起訴法條。三、刑法第134條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類 型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之 罪(最高法院94年度台上字第4721號、98年度台上字第7081 號判決意旨參照)，該條規定在刑法第4章之瀆職罪章內，學 理上稱之不純正瀆職罪。被告於本案發生時為係擔任某部隊 連上士砲長兼值星官，為依法令執行法定職務權限之公務員 ，於值星時，除對所屬部隊連有行政事務之指揮權外，亦屬 對Ａ女有命令權之士官，是被告於行為時對Ａ女有指揮監督權 限，此有被告所屬指揮部復本院函文可憑(見本院卷第272-2 73頁)，其於帶領並分配勤務予Ａ女時，以犯罪事實欄所載之 方式而犯本案，係假借職務上之權力、機會故意犯刑法瀆職 罪章之不純正瀆職罪時，應依陸海空軍刑法第76條第1項第7 款，刑法第134條、第221條第1項公務員利用職務上權力及 機會犯強制性交罪論處，並應依刑法第134條前段之規定加 重其刑。檢察官以110年度軍偵字第7號移送併辦刑法第134 條部分，與起訴犯罪事實具有裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，並經本院告知法條及罪名（本院卷第303頁），亦由 檢察官、被告及辯護人一併辯論，無礙被告防禦權行使，應
併予審判並變更法條如前。
四、被告對Ａ女強制性交過程中，所為親舔Ａ女嘴唇、撫摸搓揉及 親咬Ａ女胸部、抓握Ａ女臀部等強制猥褻行為，應均為強制性 交行為之階段行為，應吸收而不另論罪。又強制性交過程中 通常附隨發生妨害自由、強制之事，是強制性交罪一經成立 ，則妨害自由、強制即已包含在內，自不另論罪。此外，被 告於同一地點，密接之時間，先後以性器接合、插入Ａ女之 口腔、性器，其侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意所為 ，為接續犯，應論以一罪。
五、辯護人雖主張：被告與Ａ女具有職務上下隸屬關係，Ａ女無明 顯外部傷痕，且Ａ女僅有口頭拒絕，並無明顯抗拒動作，可 見係畏懼被告權勢地位而屈從與被告性交，應未違反Ａ女的 意願，被告應係構成刑法第228條第1項利用權勢性交罪；且 陸海空軍刑法第76條第1項第7款為刑法第134條但書所指的 特別規定，無刑法第134條加重規定之適用等語。惟查： ⒈刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，其犯罪主體之 範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫 療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立於監 督、扶助、照護地位之人而言，亦即行為人與被害人必須具 有上述特別關係，且被害人尚在行為人監督、扶助或照護之 中始足當之(最高法院104年度台上字第424號判決意旨參照) 。而刑法第221條之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻 之行為者為其構成要件。刑法第228條第1項之利用權勢性交 ，以對於有上述特別關係之人，利用權勢或機會為性交，被 害人處其權勢之下，而隱忍屈從，並未至已違背其意願之程 度。若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其 意願之方法而行之，則仍應依強制性交罪論處。從而，有此 身分關係之行為人對於被害人為性交行為，究竟該當於強制 性交罪名，或係利用權勢或機會性交罪名，端視被害人是否 尚有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，若已足以 壓抑被害人之性自主決定權者，即應逕依刑法第221條規定 處斷，無再論以刑法第228條罪名之餘地(最高法院104年度 台上字第2889號、105年度台上字第421號、106年度台上字 第149號判決意旨參照)。
⒉從Ａ女已依其性自主決定權以緊閉嘴唇及口頭等方式明白拒絕 與被告口交及發生性關係面向觀察，並無任何隱忍屈從之情 ，且被告實行強暴手段而違反被害人意願之事實，經本院認 定如前，縱使Ａ女受有因猥褻及性交所生之前述傷害，而無
其他暴力所致之明顯身體傷害(他字卷第15、17頁)，但刑法 第221條強暴或其他違反其意願之方法本不以使被害人達於 不能抗拒之程度為必要，且依Ａ女於偵查中證述：被告大約1 70公分、體格約中等身材、力氣很大，Ａ女體型則與被告顯 有差距，所以Ａ女無法反抗，而且被告也將Ａ女脖子勒住、使 其有點喘不過氣等語(他字卷第34頁)，可知被告實行之手段 包含物理力量，再比較2人身形、體格之差距，應已足以壓 抑Ａ女之性自主決定權，是被告所為，該當強制性交行為甚 明。辯護人雖執被告所屬部隊函復結果為：被告對該連有行 政事務指揮權及命令權，對Ａ女有指揮監督權限，及Ａ女如違 背長官命令，被告得建議適懲(本院卷第272-273頁)，主張 被告有利用權勢之情形而有刑法第228條第1項之適用，但被 告行為既已使Ａ女性自主權受到壓抑且達於喪失自由意思之 程度，依前述說明，自仍係構成刑法第221條之強制性交罪 。辯護人主張適用刑法第228條第1項利用權勢性交罪，不足 憑採。
⒊另刑法第134條但書規定，因公務員之身分已特別規定其刑者 ，則不適用本文加重其刑之規定，然則，陸海空軍刑法第76 條第1項所列舉刑法之罪，雖係獨立規定，但並未因行為人 主體或其他特別要件而加重，與刑法仍有相同之犯罪構成要 件及法定刑，關於可罰範圍、法律效果並無二致，不因陸海 空軍刑法引置刑法處罰而有異。準此，陸海空軍刑法並未就 軍人身分另外規定不同之刑，而被告為本案犯行時屬現役軍 人，既具有公務員身分，故意犯瀆職罪以外之強制性交罪， 自仍應適用刑法第134條。辯護人辯護意旨所援引之臺灣高 等法院102年度軍上訴字第19號判決，未採取公訴意旨關於 陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第224條強制猥褻及 適用刑法第134條加重其刑之主張，進而維持原審所為陸海 空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第228條第2項之論斷；惟 刑法第228條第1項構成要件所規定之公務關係，既已就行為 人須具公務員身分特別加以規範其刑，則依刑法第134條但 書之規定，即不再適用刑法第134條不純粹瀆職罪名規定而 加重其刑(最高法院101年度台上字第5200號判決意旨參照) ，換言之，辯護人所引判決與本案被告所犯陸海空軍刑法第 76條第1項第7款、刑法第221條之情形有別，辯護意旨對法 條適用容有誤解，礙難憑採。
六、刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑。其與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪倘
宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告所犯 強制性交罪之最低法定刑為3年，不可謂不重，惟行為人犯 罪情節未必盡同，且相關犯後態度、有無於司法程序中對被 害人造成二次傷害等節，亦應為衡酌之重點，自可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量，而適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。經查，被告前無受有期徒刑宣告之犯罪紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可證(本院卷第11頁)。再被告於本 院坦承犯行，與Ａ女調解成立，而為積極彌補之行為，且Ａ女 表示同意本院為緩刑宣告之意，被告亦已就調解內容履行完 畢，上情有本院調解筆錄、郵政入戶匯款申請書可考(本院 卷第297、316、345)。此外，被告並於本院審理中，均未再 行卸免罪責，且在程序中徵得Ａ女同意聽取後，當庭透過聲 音傳送設備向Ａ女致歉(本院卷第318頁)；歷來亦藉由若干悔 過書及辯護人協助，向被害人表示道歉及負責之實際行動。 是被告之犯行固應非難，但其後續非無避免Ａ女受二次傷害 之作為，當與罪證明確仍飾詞否認、毫無悔意、拒不道歉亦 不填補被害人所受損害者，有所差異。綜合考量前述情形， 本院認縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規 定減輕其刑。
七、以行為人之責任為基礎，審酌被告自92年起擔任領導常備士 官，晉至上士砲長職務，對於部隊管理首重紀律及擔任留守 值星官所應負之職責，知之甚明，本應恪盡職責，以為部屬 表率，其以前述犯罪事實欄所載之手段，對資淺之同連士兵 Ａ女為強制性交犯行，未能尊重他人性自主權，是其行為應 予非難。惟衡酌被告坦承犯行、積極彌補之作為，以及被害 人意見(如前所述)，暨被告自陳服務軍旅21年而提出相關功 績事證(本院卷第317頁、第321-329頁，刑法第57條第4、5 款參照)，兼衡其無前案紀錄，自陳二技畢業、尚須扶養母 親等一切情節，量處如主文所示之刑。
八、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其為本案 犯行後，尚能於本院審理中坦承犯行，面對自身錯誤、具體 展現歉意與彌補作為，再被告於案發後已遭撤職，有國防部 陸軍司令部110年9月8日國陸人勤字第11001613761號函為佐 (軍偵6號卷第83-85頁)，依其自陳本案發生前只剩半年即可 退伍、相當懊悔(本院卷第318頁)，且Ａ女亦表達同意被告緩 刑意旨(本院卷第297、316、333頁)，本院綜合考量上情， 尤衡酌上述被害人表示之意見，因認被告經此偵、審程序及 刑之宣告後，當能尊重他人法益與法秩序，認所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩
刑5年，以啟自新。而為使被告從本案中深切記取教訓，依 刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本案確定日起之2 年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第1款、第2款之 規定，諭知於緩刑期間付保護管束，冀能使被告確實明瞭其 行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。又被告倘違反上 開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷。九、扣案之IPHONE手機1支為被告所有，惟非違禁物或其他應沒 收之物，不予宣告沒收。而扣案之被告或Ａ女之衣物及檢體 採樣樣本，均係本案鑑定、鑑識所用或採集之證據，同上述 理由，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴及移送併辦，檢察官黃智勇、黃振倫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 施育傑
法 官 黃瑞成
法 官 范嘉紋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日 書記官 林長貴
本案論罪科刑條文：
刑法第134條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至2分之1。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第18 5條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前2項之罪者，得加重其刑至2分之1。