最 高 行 政 法 院 裁 定
110年度抗字第236號
抗 告 人 牛玉津
上列抗告人因與相對人銓敘部間政府資訊公開法事件，對於中華
民國110年7月5日臺北高等行政法院109年度訴字第656號裁定，
提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件事實經過：
㈠抗告人原任職於臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）核 能火力發電工程處北部施工處政風課長，於民國90年10月31 日辦理專案精簡退休。抗告人退休後，於93年9月7日向相對 人提出陳情，經相對人93年9月24日部特一字第0932411546 號書函（下稱93年9月24日書函）答復略以：抗告人所任臺 電公司政風人員職務，毋須送相對人銓敘審定，非屬公務人 員退休法之適用對象等語。抗告人認上開書函記載有誤，於 101年10月30日向相對人申請更正，經相對人以101年11月13 日部特一字第1013662774號書函（下稱101年11月13日書函 ）否准，抗告人不服，提起行政訴訟，經原審102年度訴字 第1138號裁定、本院102年度裁字第1783號裁定駁回確定在 案。抗告人於102年12月10日再以同一事由，申請更正資訊 ，相對人依行政程序法第173條規定存查不予處理，抗告人 不服，訴經考試院103年6月9日考臺訴決字第112號訴願決定 （下稱103年6月9日訴願決定），命相對人應於收受決定書 之次日起1個月內就抗告人更正資訊之申請作成具體處分。 相對人旋以103年7月10日部特一字第1033853655號書函（下 稱103年7月10日書函）答復抗告人略以：「……台端再次申請 刪除上開本部93年9月24日函說明二部分內容，爰仍請參考 上開本部101年11月13日書函及考試院訴願、再審決定書所 載駁回之理由。」抗告人仍表不服，提起訴願，經104年5月 4日考試院104考臺訴決字第61號訴願決定書以：相對人103 年7月10日書函旨在陳述抗告人所請業經決定在案，抗告人 對已決定之訴願事件重行提起訴願，於法不合，應不受理等 語。抗告人續提行政訴訟，經原審105年度訴字第194號裁定 ，以抗告人起訴逾期，且無從補正，其訴要非合法，以裁定
駁回其訴確定。
㈡抗告人復於105年7月26日及106年3月26日，以相對人未依103 年6月9日訴願決定作成具體處分為由，提起訴願，經訴願決 定不受理後，分別提起行政訴訟，各為原審法院105年度訴 字第1509號裁定、本院106年度裁字第234號裁定，以及原審 法院106年度訴字第961號裁定、本院107年度裁字第198號裁 定駁回確定在案。其後，抗告人仍爭執相對人未依103年6月 9日訴願決定作成具體處分，於109年1月20日提具「申請執 行訴願決定書」，申請相對人應依法執行103年6月9日（抗 告人申請書植為103年5月9日）訴願決定。經相對人以109年 2月3日部特一字第1094893523號書函（下稱系爭函）答復略 以，有關抗告人申請事項，業經相對人以103年7月10日書函 函復在案，仍請參考等語。抗告人不服，提起訴願，經訴願 決定不受理（案號：109年5月4日108考臺訴決字第112號） ，續提行政訴訟。並聲明：⒈相對人執行職務行使公權力時 ，怠於執行103年6月9日訴願決定，茲依行政訴訟法第5條規 定，向原審提起請求相對人應依抗告人109年1月20日「申請 執行訴願決定書」六、申請更正及補充之內容，更正補充相 對人93年9月24日書函特定內容之行政處分。⒉相對人所屬公 務員怠於執行103年6月9日訴願決定，損害抗告人依相對人 頒布之84年9月6日84台中特四字第1190656號函、84年10月5 日84台中特四字第1199964號書函及96年3月19日部退字第09 62747745號令，選擇適用公務人員退休法辦理退休之權利遭 受損害。茲依憲法第24條、國家賠償法第2條第2項、第6條 ，刑法第80條、第213條、第342條、第134條，民法第125條 、第128條、第186條，並依行政訴訟法第7條規定：提起行 政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上 給付。求損害賠償新臺幣（下同）27,203,543元。經原審法 院109年度訴字第656號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人仍 不服，遂提起本件抗告。
三、原裁定以：㈠相對人已就抗告人102年12月10日之申請，以10 3年7月10日書函答覆，抗告人不服，提起訴願，經考試院10 4年5月4日104考臺訴決字第061號訴願書決定不受理，並於1 04年5月20日送達抗告人，抗告人遲至105年2月3日始提起行 政訴訟，因起訴逾期且無從補正，其訴為不合法，業據原審 法院105年度訴字第194號裁定予以指明並將抗告人之訴駁回 確定在案；嗣抗告人於105年7月26日及106年3月26日，再分 別以相對人未依103年6月9日訴願決定作成具體處分為由， 循序提起行政訴訟，亦各為原審法院及本院裁定駁回確定。 姑且不論相對人已就抗告人102年12月10日申請，以103年7
月10日書函予以回復，即便按諸現行法令，亦無賦予抗告人 請求相對人執行訴願決定的公法上請求權，或如抗告人聲明 所示因執行103年6月9日訴願決定而得請求相對人作成更正9 3年9月24日書函如其申請更正及補充內容所示之特定內容行 政處分的公法上請求權，本件抗告人申請並非「依法申請之 案件」，相對人以系爭函而為答覆，不生准駁之效力，自非 行政處分。抗告人就該非屬「依法申請案件」提起課予義務 訴訟，以聲明⒈請求判命相對人應依其109年1月20日「申請 執行訴願決定書」六、申請更正及補充之內容，更正補充相 對人93年9月24日書函特定內容之行政處分，其起訴即欠缺 實體判決要件，且屬不能補正，應予裁定駁回。㈡至於抗告 人聲明⒉請求相對人賠償27,203,543元部分，抗告人既主張 並依行政訴訟法第7條規定，於提起課予義務訴訟之同一程 序中，合併依國家賠償法請求賠償，則在抗告人所提前開課 予義務訴訟因不合法而依行政訴訟法第107條第1項第10款規 定駁回之情形下，抗告人依同法第7條規定合併於同一訴訟 程序中附帶提起之國家賠償訴訟部分，即失所附麗，乃併以 裁定駁回等語。
四、抗告意旨略謂：㈠相對人怠於執行103年6月9日訴願決定，拒 不作成具體處分，致抗告人依勞動基準法第84條及該法施行 細則第50條、行政院74年11月15日台(74)人政壹字第36664 號函釋所保障之「公務員兼具勞工身分」及勞動基準法所保 障之權利遭受損害，亦損害抗告人依公務人員退休法辦理退 休之權利。抗告人具有銓敘審定「薦任九級合格實授」資格 ，依法務部93年9月8日法政字第0930028609號函覆，抗告人 任免遷調係依「行政院暨所屬各級行政機關公務員陞遷考核 要點」辦理。抗告人奉法務部82年2月5日法82令第02755號 命令派駐公營事業掌理政風業務之機構「臺灣電力股份有限 公司第二核能發電廠」從事工作，為維護「公務員兼具勞工 身分」，請求相對人執行其怠於執行之103年6月9日訴願決 定之職務，自屬「公法上之爭議」。相對人應依抗告人109 年1月20日「申請執行訴願決定書」第4頁，六、申請更正及 補充之内容，依103年6月9日訴願決定作成具體處分，更正 補充93年9月24日書函之錯誤，恢復抗告人依公務人員退休 法辦理退休之權利。㈡抗告人因相對人怠於執行103年6月9日 訴願決定所受之損害，並依行政訴訟法第7條規定，於提起 課予義務訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產 給付。㈢本件訴訟係「申請執行考試院103年6月9日訴願決定 書」不是「以系爭函而為答覆」提起行政訴訟。原裁定以「 本件原告（即抗告人）申請並非『依法申請之案件』，被告以
系爭函而為答覆，不生准駁之效力，自非行政處分。……」起 訴即欠缺實體判決要件，且屬不能補正，依行政訴訟法第10 7條第1項第10款規定，應予裁定駁回，依同法第7條規定合 併於同一訴訟程序中附帶提起之國家賠償訴訟部分，即失所 附麗，乃併以裁定駁回，原裁定違法應予廢棄。㈣原裁定顯 有牴觸本院99年度裁字第895號判例，且依最高法院85年度 台上字第1927號民事判例，上開事項其消滅時效期間應自各 別侵害賠償請求權可行使時起算。相對人公務員除涉有國家 賠償法第2條第2項，國家應負損害賠償責任外，並涉有刑法 第213條公務員登載不實罪、第342條背信罪、第134條非純 粹瀆職罪，依刑法第80條第2項規定，其追訴權自犯罪成立 之日起算，但犯罪行為有繼續狀態者，自行為終了之日起算 。又相對人公務員亦涉及民法第186條公務員侵權行為、第1 95條侵害其他人格及身分法益之非財產上損害賠償及其限制 。依民法第128條規定：消滅時效，自請求權可行使時起算 。現相對人公務員之上開犯罪行為仍在繼續，抗告人之追訴 權及請求權、消滅時效，應自犯罪成立之日起算或請求權可 行使時起算，目前暫定賠償額為27,203,543元，另於爭訟程 序確定後再予計算其差額等語。
五、本院查：
㈠行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關 對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為， 認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向 行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行 政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法 申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損 害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為 行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第107條第1 項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政 法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期 間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」準此 ，須人民就其「依法申請」之案件，行政機關怠為行政處分 或為否准之行政處分，人民始得提起課予義務訴訟。所謂「 依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁 之行政處分者而言。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及 行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 之單方行政行為而言。故非「依法申請之案件」，行政機關 之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分，若無行政處分存 在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴
訟，人民若據以提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，即屬起 訴不備其他要件，起訴為不合法，又不能補正，應依行政訴 訟法第107條第1項第10款裁定駁回。次按行政訴訟法第7條 規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠 償或其他財產上給付。」係指向行政法院提起行政訴訟，並 於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，應以 提起之行政訴訟合法為前提，行政法院取得就國家賠償請求 審判權，始得附帶為請求，如所提行政訴訟因有行政訴訟法 第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴 訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部 分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失 所附麗，自得一併裁定駁回〔本院98年6月份第1次庭長法官 聯席會議決議（二）參照〕。
㈡經查，相對人於103年6月9日訴願決定命其應於收受決定書之 次日起1個月內就抗告人更正申請作成具體處分後，已就抗 告人102年12月10日之申請，以103年7月10日書函予以回復 ，抗告人對103年7月10日書函不服，循序救濟，經原審以其 訴要非合法，以105年度訴字第194號裁定駁回其訴確定。惟 抗告人仍以相對人怠於執行考試院103年6月9日訴願決定， 拒不作成具體處分，經多次訴訟提起行政訴訟，均遭駁回。 抗告人復於109年1月20日提具「申請執行訴願決定書」，申 請相對人應依法執行103年6月9日訴願決定，經相對人以系 爭函，復以：「本部業依該訴願決定，以103年7月10日函復 台端略以，該案再次申請刪除本部93年9月24日書函說明二 部分內容，仍請參考本部101年11月13日書函及考試院訴願 、再審決定書所載駁回之理由。」等語，足見系爭函在於說 明有關抗告人申請事項，業經相對人以103年7月10日書函， 函復在案，觀之系爭函內容，非屬行政機關就公法上具體事 件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處 分，抗告人亦未說明其依何公法上請求權，有權申請相對人 為特定內容之處分。依上述規定及說明，抗告人之申請即非 行政訴訟法第5條規定之「依法申請之案件」，相對人以系 爭函回復，亦非對抗告人之請求有怠於作為或否准情事。是 雖抗告人就系爭函內容有所不服，認相對人怠於執行103年6 月9日訴願決定，就其申請作成具體處分，亦因其並非依法 申請，本不得依行政訴訟法第5條規定向行政法院提起課予 義務訴訟。茲抗告人於原審提起課予義務訴訟，因與行政訴 訟法第5條規定所須具備「依法申請」要件不合，而有起訴 不備要件之不合法情事。原裁定以抗告人在原審提起之課予 義務訴訟因起訴不備要件，予以駁回，即無不合。又抗告人
因認相對人怠於執行103年6月9日訴願決定，造成其退休俸 損失，於原審請求相對人應依國家賠償法賠償退休俸損失。 抗告人關於第1項聲明請求相對人應依其109年1月20日之申 請，作成特定內容之行政處分，既屬起訴不合法，是其附帶 該請求所併為國家賠償之請求即聲明第2項關於相對人應賠 償抗告人27,203,543元部分，依上述規定及本院決議，即失 所附麗。是原裁定併予駁回，並無違誤。抗告意旨猶執前詞 ，指摘原裁定違法云云，自無可採。綜上所述，本件抗告難 認有理由，應予駁回。另提起抗告，應以原審受裁定之他造 當事人為相對人，抗告人提起本件抗告，狀載非原審當事人 之考試院為相對人，係屬贅列，併此說明。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康
法官 王 俊 雄
法官 侯 志 融
法官 林 妙 黛
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 書記官 廖 仲 一
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