最高法院民事裁定 110年度台聲字第3319號
聲 請 人 許俊美
訴訟代理人 蔡調彰律師
上列聲請人因與相對人祭祀公業法人桃園縣周勝福間請求定地上
權存續期間（塗銷地上權登記等）事件，對於中華民國110年8月
31日本院裁定（ 110年度台上字第2551號），聲請再審，本院裁
定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
本件聲請人主張本院 110年度台上字第2551號確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第 496條第1項第1款、第13款所定事由，對之聲請再審，係以：訴外人陳福盛、陳吳寶蓮、鄭美環、許李美華（下稱陳福盛等4人）於登記為臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地（下稱系爭土地）所有權人期間之民國88年1月21日，以系爭土地為伊設定權利價值新臺幣2,000萬元、未定存續期間、約定供建築用之地上權（下稱系爭地上權），相對人非設定系爭地上權之當事人，前訴訟程序臺灣高等法院 110年度重上字第31號判決（下稱原第二審判決），認相對人得依民法第833條之1規定請求定地上權存續期間，且訴請塗銷地上權登記部分未以陳福盛等 4人為被告，核屬無效判決，原確定裁定未予糾正，系爭土地於90年5月7日判決回復登記所有權人為「祭祀公業周勝福」，103年6月12日更名登記所有權人為相對人，訟爭不斷，尚有第三人占有中，義務人未能提供設定目的之使用收益，系爭地上權存續期間不應以設定登記日起算，原確定裁定未查及此，亦屬違反民法第 148條規定，適用法規顯有錯誤。另原確定裁定如斟酌土地登記謄本、地上權設定契約書、他項權利證明書、相關裁判等（即再證1至再證9）之有利證物，足以證明上情，應可受較有利益之裁判云云，為其論據。
按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。又取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。再者，提起第三審上訴，非以原判決違背法令為理由，不得為之。如係依民事訴訟法第 469條所列各款情形為上訴理由時，按同法第 467條、第470條第2項規定，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資
料合於該違背法令之具體事實。如係依同法第 468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，為民事訴訟法第 469條之1第2項所明定。上訴狀或理由書如非依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件聲請人對於原第二審判決本其認定事實、取捨證據之職權行使，所認定：系爭土地為相對人所有，其上自30年 3月起建有門牌號碼臺北市○○區○○○路 0段00巷0號建物（下稱系爭建物）。陳福盛等4人於登記為系爭土地所有權人期間之88年 1月21日以系爭土地為聲請人設定系爭地上權，至108年1月21日止，其存續已逾20年，相對人得依民法第833條之1規定請求酌定系爭地上權之存續期間。審酌系爭建物原為木造，嗣整修為 C型鋼骨架、鋼浪板屋面，聲請人作為備用辦公室使用，迄未拆除重建，該建物經鑑定有部分鋼骨不符安全需求，須增加補強及經常性檢修防鏽等一切情形，系爭地上權之存續期間至 109年12月31日止為適當等情，指摘其為不當，並就其已論斷，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。地上權係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，其性質為用益物權，地上權設定後，該地上權或其標的之土地所有權縱有移轉，或由法院酌定或增減地租，原地上權之同一性不受影響。相對人為系爭土地所有權人，自得依民法第833條之1規定請求定存續期間，而系爭地上權自設定之88年 1月21日起算其存續期間，於法亦無不合。且原確定裁定係以上訴不合法裁定駁回聲請人之上訴，無錯誤適用民法第14 8條規定之情事。次按當事人提起第三審上訴是否合法，係屬本院應依職權調查裁判之事項，對本院認其上訴不合法而駁回之裁定，以發現未經斟酌之證物為由聲請再審，須該證物係用以證明其第三審之上訴為合法之事實，始足當之。查聲請人主張之上開證物，均係關於本案原因事實之證據方法，與其提起第三審上訴合法與否無涉，自不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定。聲請意旨依民事訴訟法第 496條第1項第1款、第13款規定對原確定裁定聲請再審，聲明廢棄原確定裁定，非有理由。據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，
裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 張 恩 賜
法官 汪 漢 卿
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日