最高法院民事判決 110年度台上字第1345號
上 訴 人 謝易達
訴訟代理人 張嘉敏律師
被 上訴 人 考選部
法定代理人 許舒翔
訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師
參 加 人 考試院
法定代理人 黃榮村
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月
14日臺灣高等法院第二審判決（ 109年度上國字第11號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣一百四十七萬一千三百五十元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用及參加訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件參加人考試院之法定代理人已變更為黃榮村（見本院卷 第91頁），其具狀聲明承受為考試院法定代理人續行訴訟， 核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人主張：伊參加被上訴人所舉辦 105年特種考試民 航人員三等之飛航諮詢科別考試（下稱系爭考試），被上訴 人以伊口試成績未達60分，為不予錄取之處分（下稱第 1次 處分），惟因訴外人即口試委員劉華師為伊前所任職交通部 民用航空局飛航服務總台臺北飛航情報中心（下稱臺北飛航 情報中心）主任，將伊101至103年度考績均評定為乙等，對 伊有針對性之偏見，而濫用口試評分權限，僅評給50分，且 5個評分項目均係10分，經伊對第1次處分提起訴願，考試院 認劉華師所為評分，與一般有效評價之經驗未合，有受到與 口試評分項目無關事項之不當聯結或有濫用權力之情形，以 106考臺訴決字第71號決定書，將第1次處分撤銷，令被上訴 人另為適法之處分（下稱第 1次訴願決定）。被上訴人於民 國106年8月15日重為處分，仍以伊口試成績未達60分，不予 錄取（下稱第 2次處分），伊不服提起訴願，考試院則認被 上訴人就伊口試重行評分之判斷，難謂對第 1次訴願決定所 指摘事項，已有更正，以107考臺訴決字第4號決定書，將第 2次處分撤銷，令被上訴人另為適法之處分（下稱第2次訴願
決定）。詎被上訴人否認第2次處分有第2次訴願決定所指違 法不當之情事，拒不另為適法之處分，且對所主管之法制如 未臻完備，亦怠於研議相關措施、方案或修正口試規則，報 請參加人核定後執行補救，致伊所參加系爭考試之程序尚未 完成。劉華師違法不當之評分及被上訴人怠於執行職務，已 侵害伊應考試服公職之權利，致伊受有自 105年6月1日起至 107年4月30日止因未回任原公職或受訓任新公職之薪資（津 貼）新臺幣（下同）131萬6,865元、年終獎金及考績獎金15 萬4,485元、支付伊配偶李秋雅人工受孕及流產之醫療費用1 5萬6,310元、失去唯一子嗣之精神慰撫金50萬元，合計 212 萬7,660元之損害。爰依國家賠償法第2條第2項、民法第195 條第1項、第3項規定，求為命被上訴人如數給付及加計自10 7年12月23日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：劉華師係由參加人決定並聘用為口試委員， ，非伊所屬公務員，伊非賠償義務機關。伊不得介入口試委 員之評分，僅得依其評分結果，為第 1次處分，並根據參加 人之第 1次訴願決定，由原口試委員檢閱口試當天之錄影， 重行評分（下稱第2次評分），再按其結果，為第2次處分， 程序均無違法，不能以參加人2次訴願決定分別撤銷伊所為2 次處分，即認口試委員劉華師或伊有故意或過失不法侵害上 訴人之權利。伊於接獲第 2次訴願決定時，系爭考試之典試 委員會已裁撤，典試法復無重啟口試程序之相關規定，伊無 法重為口試評分，難謂怠於執行職務。上訴人所主張之損害 與伊之處分間，無相當因果關係，不得請求伊賠償等語，資 為抗辯。
四、參加人則以：被上訴人所為第1、2次處分，雖經伊分別以第 1、2次訴願決定撤銷，惟上訴人未必能通過系爭考試，並無 薪資、年終獎金及考績獎金等預期利益之損害。上訴人配偶 之流產，係因「妊娠10周萎縮卵」所致，與被上訴人執行職 務無涉等語。
五、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非 以：
(一)被上訴人所舉辦系爭考試計錄取4名，第4名錄取者之總成績 58.68分，上訴人之總成績為59.86分，惟因口試成績56.666 6分，未達60分，經被上訴人以第1次處分不予錄取之事實， 為兩造所不爭執。系爭考試之口試委員雖由參加人聘用，惟 所執行口試、評分等職務之公權力行使，乃被上訴人下屬單 位特種考試司所掌理典試事項之範圍，且其酬勞係由被上訴 人支給，堪認口試委員係被上訴人所屬公務員。(二)典試法第29條第 1項未規定口試委員曾任應考人直屬上司，
應行迴避，劉華師未迴避上訴人所應試之口試委員，難謂違 法。觀諸系爭考試個別口試評分表記載，口試項目為儀態、 溝通能力、人格特質、才識、應變能力，配分各20，總分10 0 ，除口試委員一對上訴人評定總分67外，口試委員二及劉 華師依序評為53、50分，並均認上訴人才識不足、應變能力 不佳，且3 位口試委員對上訴人之評分，均係應考人中最低 者，顯然上訴人之口試臨場表現皆劣於其他應考人，而依劉 華師所證，其因打算給上訴人50分，復無何項目需要提高或 降低，所以各項成績均打10分，參酌上訴人101至103年之考 績表，係先由訴外人即臺長鍾惠樺評定，佐以劉華師與上訴 人互動甚少，亦無宿怨，其僅尊重臺長於考績表所載評語、 評分，未予變更，亦未直接給予負面考評，復將上訴人 104 年度之考績評定為甲等，難認劉華師對上訴人懷有偏見，致 影響口試評分，且上訴人之102 年度考績表記載「緊急狀況 處理能力須培養」，與劉華師及口試委員二均評斷上訴人之 應變能力不佳相符，亦無從認劉華師有將與口試無關事項納 入考量之情事。況口試委員係本於專業知識及學識經驗所為 獨立公正之評審，具有高度專業性及屬人性，本有相當之判 斷餘地，除評定口試成績有違法或顯然不當之情形外，原則 上應予以尊重。參加人雖以第1 次訴願決定，認劉華師對上 訴人之口試，在5 個評分項目均給予相同評分，與一般有效 評價之經驗似有未合，不能排除有不當聯結或濫用權力之疑 義，因而撤銷被上訴人所為第1 次處分，惟劉華師之配分方 式縱有不當，然對評分結果不生影響，不得認其有不法侵害 上訴人應考試服公職之權利，而令被上訴人負國家賠償責任 。上訴人在口試基本資料表所填載內容，已足使口試委員得 知其曾任職於復興航空運輸股份有限公司（下稱復興航空公 司）及交通部航政司，而系爭口試於105年12月18 日舉行， 適逢復興航空公司甫於同年11月22日宣布解散，依系爭口試 錄音譯文記載，上訴人於自我介紹時，再次提及曾任職於交 通部航政司，口試委員一據此詢問如何兼顧家庭與國籍航空 公司停業之危機處理專案工作，劉華師進而詢問上訴人有關 國籍航空無預警宣布停業時，解散清算與破產重整間之差別 ，口試委員二根據上訴人之回答，本於專業判斷而為「曾任 職民航機關，但對解散清算與破產重整之回答貧脊，知識不 足」之評語，難認劉華師於口試評分時，有將上訴人曾任職 民航局之表現告知口試委員二，而不當影響該委員評分之情 事，上訴人聲請向被上訴人調取口試評分全體應考人之全程 影音檔，即無必要。
(三)典試法第28條第 5項重新評閱規定，僅適用於筆試及筆試以
外採行試卷評閱之各種考試，不及於口試，且系爭考試其餘 6 名應考人之考試結果，均已確定，不可能要求重新口試及 變更原錄取與否之處分。被上訴人於收受第 1次訴願決定後 ，委請原口試委員再行檢視全體應考人口試影音檔，就上訴 人部分重新為第2次評分，並以3位口試委員評分總和之平均 數，作為上訴人之實得口試成績。觀諸第2次評分表所載，3 位口試委員分別認上訴人有答非所問、過於自信、以自我為 中心、專業及應變能力不足、影響團隊合作等情形，因而各 維持口試原評分數，平均仍為56.6666分。參加人第2次訴願 決定，雖認第2次評分，就第1次訴願決定指摘有與口試評分 項目無關事項之不當聯結或濫用權力之疑義，難謂已有更正 ，況在未提供上訴人以外之其他應考人各評分項目之原評分 數，供口試委員作為評分之參考對照情況下，即有可能出於 錯誤之事實認定或依據不完全之資訊作成判斷而有瑕疵，因 以第2次訴願決定，撤銷第2次處分。惟口試委員所為第 2次 評分，既未認上訴人口試之總分需調整，即便被上訴人提供 其他應考人之口試評分予口試委員參考，對於第 2次評分結 果亦不生影響，難謂上訴人經第 2次評分未達錄取標準，係 因被上訴人未提供完整資訊所致，第2次處分並無參加人第2 次訴願決定所臆測之瑕疵，上訴人執此主張被上訴人應負國 家賠償責任，尚非可採。
(四)系爭考試典試委員會於106年1月23日將辦理典試情形及關係 文件，送由被上訴人轉報參加人後裁撤，並經參加人於同年 2月9日准予核備。依典試法第30條第3項、該法施行細則第1 7條第3項規定，被上訴人得處理涉及有關系爭考試之典試事 項，不包括重辦口試評分，而國家考試偶發事件處理辦法（ 下稱偶發事件辦法）第17條規定之偶發事件，係指典試法第 32條所稱考試發生不可抗力或舞弊之突發事件，惟系爭考試 並無相類情形，上訴人以被上訴人無視第 2次訴願決定命其 另為適法之處分，未重行口試程序及依偶發事件辦法處理， 有怠於執行職務云云，非屬有據。
(五)上訴人非不得帶職參加系爭考試，其為專心準備，於 105年 6月1日自復興航空公司離職，復於同年12月間獲悉未錄取後 ，持續待業，遲至 107年5月1日方回任原公職，期間所受薪 資損失，係自行選擇之結果，與被上訴人是否重行口試評分 無涉，縱重啟該程序，上訴人亦不必然能達錄取標準，其所 主張薪資、津貼、獎金等損害，與被上訴人之處分及未重行 口試評分間，難認有何相當因果關係。又上訴人之配偶雖於 系爭考試完成榜示翌日即 105年12月23日流產，惟觀諸國立 臺灣大學醫學院附設醫院總院區出具之診斷證明書記載其病
名為「妊娠10周萎縮卵」，佐以財團法人新光吳火獅紀念醫 院婦產科林禹宏醫師所發表文章，發生萎縮卵之原因，多源 於孕婦本身問題，難認係因被上訴人所為第1 次處分所致， 上訴人請求被上訴人賠償其為配偶人工受孕及流產所支出之 醫療費用及精神慰撫金云云，亦非可取。
(六)從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第195條第3項 準用第1項規定，請求被上訴人給付 212萬7,660元本息，不 應准許等詞，為其判斷之基礎。
六、關於廢棄發回部分（即上訴人請求薪資、津貼、獎金合計14 7萬1,350元部分）：
按人民主張因違法行政處分侵害其權利，提起國家賠償訴訟 ，倘該行政處分業經訴願決定或行政法院裁判撤銷確定，普 通法院固仍應審查該事件是否具備其他國家賠償要件，惟就 業經撤銷行政處分之違法性，應受確定之訴願決定或行政法 院裁判所拘束，不得為相異之認定。查參加人第 2次訴願決 定已認定第2次評分程序仍有瑕疵，將被上訴人之第2次處分 撤銷確定，原審未說明第 2次處分是否不具備故意或過失不 法侵害上訴人之權利等國家賠償要件，遽認該處分無第 2次 訴願決定所臆測之瑕疵，而為上訴人不利之論斷，不無可議 。被上訴人因掌理全國考選行政事宜，舉辦系爭考試，對上 訴人之應考，依法應為最終是否錄取之處分，可否容許其就 此職務之執行，有不作為之裁量餘地，已非無疑，而上訴人 於事實審主張被上訴人對所主管之考試法規如有規範不足， 應研議相關措施、方案或修正口試規則，報請參加人核定執 行，卻怠於進行補救，為適法之處分，致其應考試服公職之 權利因系爭考試之程序尚未完成而受不法侵害（見原審卷第 406至408頁），核屬重要之攻擊方法，原審就此恝置不論， 復未說明何以不足採取之理由，即為上訴人敗訴之判決，亦 有判決不備理由之違誤。又上訴人倘因被上訴人之違法或不 當行政處分或怠於執行職務，致影響其為工作或不工作之決 定，而生薪資、津貼、獎金之損失，能否謂與被上訴人行使 公權力或怠於執行職務無相當因果關係，非無再予研酌之餘 地。原審未遑細究審認，逕以上述理由否准上訴人之請求， 不免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄， 非無理由。
七、關於駁回上訴部分（即人工受孕、流產之醫療費用及精神慰 撫金合計65萬6,310元部分）：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定上訴人 配偶之流產，係因「妊娠10周萎縮卵」，不能認係被上訴人 第 1次處分所致，因以上述理由為上訴人不利之判決，經核
於法洵無違誤。上訴意旨，猶就原審採證、認事之職權行使 ，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘此部分原判決不 當，聲明廢棄，非有理由。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第 477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 林 麗 玲
法官 汪 漢 卿
法官 張 恩 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
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