最高法院刑事判決 111年度台上字第94號
上 訴 人 陳庭善
張富森
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國110 年8月10日第二審判決（110年度上訴字第
38號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第2218、503
9、5116、5117、7946、10200、17553 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、陳庭善、張富森販賣海洛因部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權 ，認定上訴人陳庭善有如其事實欄二、(一)所載暨其附表（ 下稱附表）一編號14、15、16、28、29、30、55所示（共同 ）販賣第一級毒品海洛因給卓天福、王修強、翟紳暘、曾兆 傑等犯行；上訴人張富森有如其事實欄二、(一)所載暨附表 一編號40、49所示共同販賣海洛因給吳輝成、林建龍等犯行 ，因而維持第一審關於論處陳庭善修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之（共同）販賣第一級毒品既遂、未遂計7 罪刑 、張富森共同販賣第一級毒品計2 罪刑（均含定應執行之刑 ），暨分別諭知相關之沒收（銷燬）、追徵部分之判決，皆 駁回陳庭善、張富森2 人就此部分在第二審之上訴。原判決 就此部分之採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之 證據及認定之理由。對於張富森所辯各節，何以均不足以採 信，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明， 俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響
其判決結果之違法情形存在。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。 關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意 思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質 或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要 各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即 共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配 ），即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪 行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為， 以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與 人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。
原判決認定張富森前揭犯行，主要係依憑張富森於警詢、檢 察官訊問及第一審審理時之自白、原審共同被告胡正元（業 經原審判決確定）、證人吳輝成、林建龍分別於警詢、檢察 官聲請法院羈押訊問時之證述、卷附通訊監察錄音譯文、搜 索扣押文件，以及扣案如附表九編號4、12、53 所示電子磅 秤、行動電話等卷內證據資料。並敘明：張富森附表一編號 40、49所示犯行，分別係吳輝成、林建龍先以行動電話與胡 正元談妥購買海洛因之條件後，由胡正元指示張富森攜帶海 洛因，於約定之時間、地點交付吳輝成、林建龍，並分別收 取新臺幣3,000元、1,000元後交予胡正元。可見張富森已參 與分擔「交付海洛因」及「收取販賣所得」等販賣第一級毒 品罪之構成要件行為，所為與胡正元間，自有共同販賣海洛 因之行為分擔及犯意聯絡，係共同正犯。張富森於原審審理 時所辯僅係基於與胡正元之朋友情誼，方為附表一編號40、 49所示之行為，並未因此獲得任何報酬，應只構成幫助販賣 第一級毒品罪等情，無足採信之旨，而為前開事實認定。由 此可知，張富森上開2 次犯行，均非僅「單純」提供物質或 精神之助力，而係以自己犯罪之意思而參與犯行，不因是否 已取得報酬，或有無參與交涉（討論、決定）販賣海洛因之 數量、金額而受影響。核原判決所為論斷說明，係依憑卷內 各證據資料相互勾稽而綜合判斷之結果，尚與客觀存在之經 驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審 採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。張富森上
訴意旨泛言指摘原判決認定其成立2 次「共同」販賣海洛因 之犯行，有理由欠備之違法等情，並非合法之上訴第三審理 由。
四、數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51 條第5款 之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告 刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限 之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑 時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行 為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所 犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯 罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期 間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及 各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪 之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重 或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正 之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞 減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復 歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政 策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則， 予以充分而不過度之綜合評價。
原判決就陳庭善如附表四各編號所示之宣告刑所定應執行之 刑，已敘明：本件陳庭善所犯各罪，並非採取各罪累加之方 式定其應執行刑，而係採取限制加重原則，考量陳庭善各次 （共同）販賣海洛因既遂、未遂之犯罪手法及罪質均相似， 犯罪時間均在民國108 年2、3月間，並權衡陳庭善之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策等，使其行為不法內涵之總體 評價與其罪責相當；復審酌因個人生命之有限性，刑罰對陳 庭善造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價 其行為不法性，亦合於刑罰經濟且兼顧刑罰衡平原則。爰依 刑法第51 條第5款之規定，就陳庭善本件所犯犯行，酌定應 執行有期徒刑12 年6月等旨。核原判決就陳庭善部分所酌定 應執行之刑，在所宣告各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，並未逾越法律規定之界限，亦無明顯濫用裁量權而 有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。陳 庭善上訴意旨泛指原判決定執行刑過重不當云云，並非合法 之上訴第三審理由。
五、陳庭善、張富森此部分其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證 、認事及量刑裁量之職權行使及原判決已說明事項，任意指 摘為違法，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
六、依上所述，應認本件陳庭善、張富森關於（共同）販賣海洛 因既遂、未遂部分之上訴，均違背法律上之程式，皆予駁回 。
貳、張富森幫助販賣海洛因（即附表一編號36）部分 張富森對原判決不服，提起上訴，惟其所提「刑事聲明上訴 狀」、「刑事上訴狀」、「刑事上訴理由狀」，祇針對附表 一編號40、49所載共同販賣海洛因部分陳述理由，就附表一 編號36所示幫助販賣海洛因部分，並未敘述理由，迄今逾期 已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由。依上開 說明，張富森關於幫助販賣海洛因部分之上訴，並非合法， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日