最高法院刑事判決 111年度台上字第445號
上 訴 人 葉建廷
楊景元
共 同
選任辯護人 彭佳元律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國110 年10月13日第二審判決（110 年度上訴字
第1270、1278號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度
偵字第33771 號，109 年度偵字第12845 、24361 、25112 、25
337 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人葉建廷、楊景元有如其犯罪 事實欄所載與朱杰（業經原審判處罪刑確定）、陳暐奇（業 經第一審判處罪刑確定）共同以新臺幣（下同）8,000 元之 價金，同時販賣如原判決附表（下稱其附表）編號1 所示之 第三級毒品愷他命1 包、如其附表編號3 所示之「鋼鐵人」 毒品咖啡包5 包（含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第 三級毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分 ）及如其附表編號5 所示之錠劑4 顆（⒈磚紅色錠劑：含有 第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品2-（4-溴-2,5 - 二甲氧基苯基）- N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、芬納西泮、第四級毒品 硝西泮等成分。⒉橙紅色錠劑：含有第三級毒品2-（4-溴-2 , 5-二甲氧基苯基）- N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-亞 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、依替唑侖、硝甲西泮、芬納西 泮、第四級毒品硝西泮等成分）予曾惠淳之犯行，因而維持 第一審對於上訴人等依想像競合犯關係，從一重以民國109 年7 月15日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2 項之共 同販賣第二級毒品罪處斷（均累犯），各依刑法第47條第1
項累犯加重之規定加重其刑以後，再均依修正前毒品危害防 制條例第17條第1 項及同條第2 項規定遞減輕其刑，分別量 處葉建廷、楊景元依序為有期徒刑2 年2 月及1 年10月，並 為相關沒收及沒收銷燬部分之判決，而駁回上訴人等在第二 審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由（上訴人等於警 詢、偵查、第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認 犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察 ，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。
二、上訴人等上訴意旨均略以：其等均有正當工作，僅因年輕識 淺，思慮不周，始為本件犯行。且本件僅販賣毒品予曾惠淳 1 人，復未從中獲利，惡性與情節均甚為輕微，原判決未依 刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有未當云云。三、惟按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 ，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情 節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形， 自不得任意指為違法。上訴人等於原審雖均主張其等有上開 酌減其刑規定之適用，然原判決已說明：上訴人等以網路行 銷毒品，並具有相當之共犯分工結構，復以8,000 元價金同 時販賣含有第二、三、四級毒品成分之毒品，非但毒品種類 及數量甚多，且販賣混合之毒品傷害人體更甚，惡性非輕， 客觀上實難認有何足以引起一般人同情而足堪憫恕之情。況 其等犯本件共同販賣第二級毒品罪，業依修正前毒品危害防 制條例第17條第1 、2 項規定遞減輕其刑，以其等減得之刑 與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，均無再依刑法第59條 規定予以酌減其刑之理由綦詳（詳見原判決第9 頁第29行至 第10頁第22行），核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形， 亦與罪刑相當原則無違，自不得任意指為違法。四、本件上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究 有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任 意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式 。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日