最高法院刑事判決 111年度台上字第365號
上 訴 人 邱旭昌
裘家勇
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國110年10月12日第二審判決（110年度上訴字第
813號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9936號、
110年度偵字第484、733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
本件原審審理結果，認為上訴人邱旭昌有如原判決附表（下稱 附表）一編號1、2、5 所載之販賣第二級毒品甲基安非他命， 與編號3、4所示之販賣第一級毒品海洛因；上訴人裘家勇有如 附表二編號1至3所載之販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明 確。因而撤銷第一審關於邱旭昌附表一編號5 及裘家勇附表二 編號2 部分之科刑判決，改判論處邱旭昌、裘家勇販賣第二級 毒品各罪刑（均累犯），並為相關沒收、沒收追徵之宣告；另 維持第一審關於附表一編號1至4，論邱旭昌以民國109年1月15 日修正，同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品共2罪刑、同條第1項之販賣第 一級毒品共2 罪刑（均累犯），及附表二編號1、3，論處裘家 勇販賣第二級毒品各2 罪刑（均累犯），並為相關沒收、沒收 追徵之判決，駁回上訴人2 人上開部分在第二審之上訴。已詳 敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 使調查或偵查犯罪之公務員（下稱偵查機關）因而對之發動調 查或偵查，並查獲其他正犯或共犯，且被告之「供出毒品來源 」，與偵查機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當的因果關係，始足當之。卷查邱旭昌雖供述 其毒品上游為邱嘉湖、孫士惠、林建成、綽號「阿水」等人， 惟經警報請檢察官指揮偵辦，僅查獲邱嘉湖於109 年7月4日（
原判決誤載為107 年7月4日），販賣甲基安非他命予邱旭昌之 犯行，其餘孫士惠等人則尚未查獲等情，有屏東縣政府警察局 內埔分局函、職務報告暨刑事案件報告書、第一審公務電話紀 錄等在卷可參。而邱旭昌如附表一編號1、2所示販賣第二級毒 品之犯行，均在109 年7月4日之前（109年6月20日及同年7月3 日），則原判決認邱旭昌該2次犯行，無上開條例第17條第1項 減免其刑規定之適用，自無違法可指。邱旭昌上訴意旨以販賣 毒品者為免風險，除非不得已，不會變更毒品來源。其附表一 編號1、2 之毒品來源亦為邱嘉湖，該2次犯行亦應有上述減免 其刑規定之適用為由，指摘原判決適用法則不當云云，難認是 合法之第三審上訴理由。
是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明邱旭昌如附表 一編號1、2、5之犯行，及裘家勇如附表二編號1 至3之犯行， 何以無情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，縱量處法定最 低度刑仍嫌過重之情形，而認無刑法第59條酌減其刑規定之適 用等旨甚詳，經核於法尚無不合。上訴人2 人上訴意旨所執其 等犯罪情節與大盤、中盤商相較，尚屬輕微，且坦承犯行，犯 後態度良好，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云，尚難 憑為適法之第三審上訴理由。
量刑之輕重及定應執行刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項 ，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘其為違法。原判決已敘明邱旭昌上開犯行，如何均有 刑法第47條第1 項累犯加重其刑規定之適用（死刑、無期徒刑 部分除外，下同），附表一編號1至4所示之犯行，何以有修正 前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，編號5所載 之犯行，如何有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕與 減免其刑規定之適用，以及編號3、4之犯行，何以在客觀上顯 可憫恕，有情輕法重之處，依刑法第59條減輕其刑後，並以行 為人之責任為基礎，具體審酌邱旭昌關於刑法第57條所列各款 事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並 說明撤銷改判及上訴駁回部分各罪一併定應執行之刑。其量定 之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條 第5 款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁 量權限之違法情形。又刑有加重及減輕者，先加後減；有二種 以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第1項、第2 項分別定有明文。另有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑 至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分
之二，同法第66條亦有明文。原判決於說明邱旭昌所犯如附表 一編號5 所示販賣第二級毒品犯行，符合刑法累犯加重事由， 及上開條例第17條第1項、第2項之減輕其刑事由，各依刑法規 定先加重後遞減之，雖未特別詳論應依刑法第71條第2 項規定 先依較少之數減輕之，有欠周延。然邱旭昌所犯之販賣第二級 毒品罪，其法定刑為「無期徒刑、10年以上，15年以下有期徒 刑」，依累犯規定先加重，後依上開條例第17條第2 項減輕其 刑，再依同條第1 項同時有免除其刑之規定遞減其刑，則原審 就其該犯行，所量處之有期徒刑3年3月，並未逾越前開規定加 重、減輕後之法定刑度，是原判決此部分瑕疵，顯然於判決結 果不生影響。至他案之量刑，因個案情節不同，自難以比附援 引。從而，邱旭昌上訴意旨指摘原判決就附表一編號5 犯行， 減輕之比例不及他案判決，而所定應執行刑亦較其他判決為重 云云，乃係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人2 人本件上訴皆不合法律上之程式，均應予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日